СОДЕРЖАНИЕ 

ВВЕДЕНИЕ                                                                                                             3

ГЛАВА 1 ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЕ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ           5

1.1 Определение и составляющие концессии                                                          5

1.2 Правовая природа и предмет концессионного соглашения                               8

ГЛАВА 2 ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙКОНЦЕССИИ                                                                                                                                16

2.1 Основания и порядок заключения, изменения и прекращения концессионного соглашения                                                                                                            16

2.2 Основания ответственности по концессионному соглашению                        20

2.3 Положительные и отрицательные стороны концессии в Росси                       25

ЗАКЛЮЧЕНИЕ                                                                                                     30

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ИСТОЧНИКОВ                                                     32

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования курсовой работы заключается в том, что концессионное соглашение является одной из новых для российской практики технологий ведения бизнеса. Концессионное соглашение, обладая специфичной правовой природой, предоставляет широкие возможности отечественным предпринимателям перенять деловой и управленческий опыт и технологии ведущих иностранных компаний, приемы, способы и методы ведения предпринимательской деятельности, разработанные в мировой экономике, с целью повышения уровня хозяйствования в России.

Как финансовый и юридический инструмент привлечения инвестиций в инфраструктуру, концессионное соглашение отличается долгосрочным характером вложений и сложностью структурирования.

Однако, несмотря на это, с каждым годом число заключенных концессионных соглашений увеличивается, чему во многом способствуют скоординированные усилия федеральных законодательных и исполнительных органов власти. При этом растет и количество судебных споров, возникающих из концессионных соглашений или в связи с ними.

Объектом изучения курсовой работы является правовое регулирование концессионного соглашения.

Предмет настоящего исследования – стали нормы российского законодательства, призванные регулировать концессионные отношения, а также работы исследователей в области концессионного партнёрства государственного и частного сектора.

Цель работы – является комплексное исследование договорных концессионных отношений, включая вопросы относительно содержания процедуры заключения, исполнения и расторжения концессионного соглашения.

Для достижения цели в работе ставятся и решаются следующие задачи:

-       рассмотреть определение и составляющие концессии;

-       узнать правовую природу и предмет концессионного соглашения;

-       указать основания и порядок заключения, изменения и прекращения концессионного соглашения;

-       изучить основания ответственности по концессионному соглашению;

-       обозначить положительные и отрицательные стороны концессии в Росси.

Методологическую основу исследования составили: системный подход к данной теме, а также сбор тематической информации, изучение первичных документов, анализ текста нормативно – правовых актов. 

Нормативной базой исследования являются: Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. (в ред. от 05.02.2014), Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ, Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ, Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», иные федеральные законы и нормативно – правовые акты, а также материалы судебной практики.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка используемых источников.

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, определяется объект, предмет, метод исследования, нормативно – правовая база, теоретическая база.

В первой главе рассматриваются общие положение концессионного соглашения.

Во второй главе исследуется проблемы исполнения договора коммерческой концессии.

В заключении делаются выводы по ходу проведенного исследования.

ГЛАВА 1 ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЕ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ

                1.1     Определение и составляющие концессии

Концессия – передача по договору концессии объектов государственной собственности во временное владение и пользование в целях улучшения и эффективной эксплуатации, а также прав на создание (строительство) новых объектов за счет средств концессионера с предоставлением последнему права владения, пользования и распоряжения ими либо без такового с обязательным финансированием за счет средств концессионера и передачей государству. 

Теоретически концессии выглядят достаточно привлекательным инструментом. Государство, выступая как концедент, передает управление принадлежащей ему собственностью частной компании (концессионеру). Последняя, пользуясь государственными гарантиями, инвестирует в эту собственность, минимизируя свои риски. А общество получает более качественные товары и высокий уровень обслуживания при минимальных издержках. 

Концессионная деятельность в большинстве стран мира осуществляется в настоящее время в контексте теории партнерства государства и частного сектора, являясь одной из ее главных составляющих. Развитые страны мира, имея более чем вековую практику использования концессий в инфраструктурных комплексах, добывающей промышленности, лесопользовании, других отраслях, эволюционно перешли к масштабному применению концессий в 1990-е годы.^[1]

В современном понимании хозяйственное партнерство государства и частного сектора (ПГЧС) представляет собой институциональный и организационный альянс между общественной властью и частным бизнесом в целях реализации национальных и международных, масштабных, общественнозначимых проектов в широком спектре сфер деятельности: от развития стратегически важных отраслей промышленности и НИОКР до обеспечения общественных услуг. 

Кроме того, партнерства также широко используются в качестве инструмента городского и регионального экономического и социального развития и планирования на уровне муниципальных образований. Каждый такой альянс является временным, поскольку создается, как правило, на определенный срок в целях осуществления конкретного проекта и прекращает свое существование после его реализации. 

Из всего многообразия экономических функций государства его главное предназначение состоит в создании условий (политических, экономических, правовых) субъектам экономической деятельности для формирования институциональной среды, составной частью которой являются институты партнерства. Сложные формы организации и ведения современного хозяйства невозможны без прямого участия государства в деятельности отдельных отраслей и сфер экономики. В той институциональной форме, в какой партнерства существуют сейчас, они представляют собой относительно новую ступень государственного регулирования экономики и призваны играть существенную роль в развитии современных рыночных структур и отношений. Система сложившихся к настоящему времени партнерских отношений государства с частным сектором является основополагающим элементом функционирования смешанной экономики. Необходимость ее создания вытекает из двух постулатов либеральной концепции развития: 

-        соответствия между формированием институтов современной частной собственности и процессом ускорения экономического роста;

-        более высокой производительности и эффективности экономики, основанной на частной собственности, в сравнении с хозяйством, базирующемся на государственной собственности и прямом государственном регулировании. ²

«Государство отказывается от неэффективных форм ведения хозяйства, перекладывая функции управления принадлежащей ему собственностью на частный сектор, который, в свою очередь, пользуясь государственными гарантиями, привносит с собой в производство организационный опыт, знания, ноу-хау, осуществляет инвестиции, минимизирует риски предпринимательской деятельности. 

Экономический эффект для общества состоит в том, что оно получает более качественные товары и высокий уровень обслуживания при минимальных издержках». В современной практике ПГЧС имеется две принципиально отличные друг от друга как по методике, так и по глубине происходящих изменений схемы институциональных преобразований в сфере отношений государства и бизнеса. Первая из них представляет собой структурную адаптацию имеющейся институциональной среды к изменившимся концепциям развития, приоритетам и условиям хозяйственной деятельности государства. Разработка и эволюционное врастание новых принципов, норм и правил в действующие институты происходит либо в контексте декларированной новой экономической политики государственного регулирования (Великобритания, Новая Зеландия, Аргентина, другие страны Латинской Америки), либо в рамках приспособления, видоизменения, дополнения существующей системы государственного управления (США, Канада, Япония, страны ЕС).

² Килинкаров Владимир Витальевич, Пономарев Булат Аскарович ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ПРИРОДА СОГЛАШЕНИЙ В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА // Юридические исследования.

2023. №2. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/grazhdansko-pravovaya-priroda-soglasheniy-v-sfere-gosudarstvennochastnogo-partnerstva.

Кроме отмеченных, по такому пути идут новые индустриальные страны (Республика Корея, Тайвань и др.), а также некоторые из развивающихся стран с определенным, но достаточным для установления партнерских связей «государство-бизнес» уровнем развития рыночных отношений. Вторая схема связана с формированием институтов, соответствующих рыночной экономике и новому месту государства в хозяйственной жизни, по существу, с «нуля». 

Эта схема реализуется в бывших социалистических странах, на постсоветском пространстве, в некоторых развивающихся странах. Современные формы ПГЧС связаны с процессами реструктурирования национальных экономик и представляют собой, по существу, косвенную приватизацию:

-        концессии; - контракты;

-        лизинг; -    совместные предприятия. 

Однако «концессии явно доминируют в партнерских отношениях. Так, по данным Мирового Банка, в развивающихся странах и странах с переходной экономикой на концессии приходится более 66% заключаемых государством контрактов в сфере транспортной инфраструктуры (железные и автомобильные дороги, морские порты, аэропорты)».

Концессия как главный элемент партнерских отношений государства и частного сектора в современной экономике представляет собой систему хозяйственных отношений, с помощью которой общественная власть передает определенные права частной, общественной или смешанной компании на строительство, модернизацию, реконструкцию, эксплуатацию и управление, обслуживание и использование принадлежащим ей объектом на некоторый срок времени (то есть на возвратной основе) и за плату.

Такое определение концессии соответствует принятому в публичном праве западных стран понятию контракта, когда общественная власть или специальный орган власти (концедент) уполномочивает и обязывает концессионера (компаниюоператора) на договорной основе осуществлять инвестиции, требуемые для обеспечения функционирования объекта инфраструктуры за его счет и на его собственный риск. 

Концессионная компания получает доход (вознаграждение) в форме платы, которая вносится пользователями объекта инфраструктуры или общественной властью. При этом концессионеру передаются права владения и пользования общественным имуществом. Иногда в ограниченных пределах и под контролем общественной власти концессионер наделяется правом распоряжения концессионным имуществом. Однако концессия является специфическим контрактом, во многом и принципиально отличающимся от традиционного административного контракта. В соответствии с нормами права развитых стран концессия – это «глобальный контракт». В гражданском и публичном праве развитых стран четко различаются «контракт на проведение работ» и «концессия». 

В Европейском Союзе, например, концессия в области инфраструктуры определяется как разновидность административного контракта, в соответствии с которым общественная власть предоставляет компании-концессионеру определенные права на строительство, модернизацию, реконструкцию, эксплуатацию, управление в течение некоторого периода времени. Концессии являются наиболее развитой, прогрессивной и комплексной формой партнерства государства и частного сектора на современном этапе. 

Во-первых, они, в отличие от контрактных отношений, носят многоцелевой и долгосрочный характер, что позволяет обеим сторонам осуществлять стратегическое прогнозирование и планирование своей деятельности. 

Во-вторых, в концессиях частный сектор обладает высокой, а часто и полной свободой в принятии административно-хозяйственных и управленческих решений. 

В-третьих, у государства, тем не менее, в рамках как концессионного договора, так и в целом публично-правовых норм остается достаточно рычагов воздействия на концессионера в случае нарушения им условий концессии или общего законодательства, а также при возникновении необходимости защиты интересов общества в концессиях. При наличии общественной необходимости государство имеет право в одностороннем порядке прерывать концессию с выплатой концессионеру компенсации. 

В-четвертых, в концессионных проектах перераспределяются риски между всеми его участниками (государством, концессионером, инвесторами, финансовыми институтами, страховыми компаниями и т.п.), благодаря чему существенно повышается жизнеспособность концессионного проекта.

                1.2     Правовая природа и предмет концессионного соглашения

В сегодняшних условиях, когда финансовые возможности государства ограничены, одним из основных направлений развития российской экономики является государственно-частное партнерство, в особенности в форме концессионных соглашений.

Как правило, появление в российском праве термина «концессионное соглашение» связывают с принятием Федерального закона от 21.07.2005 г. № 115ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ). Вместе с тем рассматриваемое понятие не является новым.^[2]

На сегодняшний день концессионные соглашения обеспечивают приток инвестиций в экономику страны не только за счет продажи товаров, но и за счет их приобретения. Тем самым, концессионные соглашения стали одним из основных правовых механизмов как реализации инфраструктурных проектов, так и развития отечественной промышленности и научных центров, оказавшихся в центре государственных приоритетов.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона № 115-ФЗ под концессионным соглашением понимается договор, по которому одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров. Руководствуясь п. 2 ст. 3 Закона № 115-ФЗ, к концессионным правоотношениям применяются нормы законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не установлено Законом № 115-ФЗ и не противоречит существу соглашения.

Текстуально содержание рассматриваемой нормы п. 2 ст. 3 Закона № 115-ФЗ согласуется с содержанием нормы п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), согласно которой «стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).^[3] К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора».

Однако, несмотря на кажущееся сходство (на основании которого ряд исследователей относит концессионные соглашения к смешанным договорам), между нормами ч. 2 ст. 3 Закона № 115-ФЗ и п. 3 ст. 421 ГК РФ есть существенное различие, касающееся права сторон соглашения по своему усмотрению определять возможность применения к их правоотношениям правил о договорах, элементы которых содержатся в соглашении сторон. У сторон смешанного договора такое право есть, в то время как у сторон концессионного соглашения такого права нет.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (ст. 422 ГК РФ).

Следовательно, свобода усмотрения сторон в формировании содержания договора является квалифицирующим признаком, отличающим смешанные договоры от иных договоров, содержащих элементы нескольких договоров.

Кроме того, смешанным может считаться только договор, не предусмотренный законом. Поскольку концессионное соглашение предусмотрено Законом № 115-ФЗ, согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ оно не является смешанным договором.

Таким образом, исходя из буквального толкования п. 3, п. 4 ст. 421 и ст. 422 ГК РФ в их взаимосвязи, а также с учетом вышеназванного различия между нормами ч. 2 ст. 3 Закона № 115-ФЗ и п. 3 ст. 421 ГК РФ можно сделать вывод о том, что концессионное соглашение является не смешанным договором, а самостоятельным видом договора. Совокупность же элементов договоров иных видов представляется отличительным признаком концессионного соглашения, свойственным данному виду договора.

Действующее законодательство не содержит перечня видов договоров, элементы которых содержатся в концессионном соглашении. Вместе с тем сложившаяся правоприменительная практика показывает, что четкое понимание того, элементы каких именно договоров включаются в каждое отдельно взятое концессионное соглашение, имеет существенное значение как на стадии заключения соглашения (для правильной оценки всех возможных рисков), так и на стадии его реализации (для определения норм, подлежащих применению при регулировании правоотношений сторон).

Среди договоров, элементы которых обычно содержатся в концессионном соглашении, особо следует выделить подряд и аренду. Концессионное соглашение может содержать также элементы договора возмездного оказания услуг и др. Характер отношений сторон и, соответственно, их обязательства в рамках концессионного соглашения изменяются по мере прохождения отдельных стадий и этапов его реализации.

Исходя из смысла п. 1 ст. 3, а также п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона № 115-ФЗ на этапе создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, применению подлежат правила гражданского законодательства о подряде, предусмотренные главой 37 «Подряд» ГК РФ:

-        общие положения о подряде (1);

-        строительный подряд (3);

-        подряд на выполнение проектных и изыскательских работ (4).

На следующем этапе реализации концессионного соглашения (стадия осуществления концессионером деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения) к отношениям сторон применяются правила гражданского законодательства об аренде – гл. 34 ГК РФ «Аренда», в том числе отдельных видов имущества. Так, при передаче по концессионному соглашению транспорта общего пользования к отношениям сторон могут быть применены нормы об аренде транспортных средств; при передаче объектов недвижимости – об аренде зданий и сооружений или предприятий.

Обоснованность применения к отношениям сторон концессионного соглашения правил гражданского законодательства о подряде и аренде подтверждается сложившейся судебной практикой.

Анализ судебной практики показывает, что рассматриваемая норма п. 2 ст. 3 Закона № 115-ФЗ является достаточно сложной для сторон концессионного соглашения с точки зрения ее применения. Как правило, сложности обусловлены тем, что в тексте концессионных соглашений редко указывается, правила о каком виде договора подлежат применению к тем или иным отношениям. Отсутствует такое указание и в примерных концессионных соглашениях, утвержденных Правительством РФ в соответствии с ч. 4 ст. 10 Закона № 115-ФЗ.

В результате стороны допускают ошибки в определении норм, подлежащих применению при регулировании их правоотношений.

Так, при рассмотрении судебного дела по иску концедента к концессионеру о взыскании неустойки за нарушение сроков строительства объекта судом было установлено, что штраф начислен за неисполнение обязательств по правоотношениям, которые регулируются гл. 37 ГК РФ о подряде. Несмотря на то что нарушение сроков было вызвано неисполнением кон-цедентом встречных обязательств по договору, суд взыскал неустойку в связи с невыполнением концессионером требований, обязательных в таких случаях для подрядных отношений.

В другом деле судом установлено, что к спорным правоотношениям сторон применяются нормы законодательства об аренде. Неправильное определение концессионером на стадии реализации концессионного соглашения подлежащих применению норм привело к ошибкам при расчете налоговой базы и, как следствие, образованию недоимки, начислению пени и штрафов, нереализации права на налоговые вычеты и льготы.

По своим юридическим характеристикам концессионное соглашение является:

-        консенсуальным – вступает в силу с момента его подписания (п. 4 ст. 36 Закона № 115-ФЗ), а исполняется уже после заключения;

-        срочным – всегда заключается на определенный в нем срок (ст. 6 Закона № 115-ФЗ);

-        взаимным – обе стороны имеют права и несут обязанности (ст. 8 Закона № 115-ФЗ);

-        возмездным – наличие материальной выгоды в результате исполнения соглашения у каждой из сторон;

-        двусторонним – наличие прав и обязанностей двух равноправных сторон, а также необходимость выражения согласованной воли обеих сторон для его заключения.

Вопрос об отраслевой принадлежности концессионных соглашений длительное время остается дискуссионным. На сегодняшний день наиболее обсуждаемыми стали позиции, согласно которым концессионное соглашение является:

-        смешанным публично-частным договором (договором особого рода); -           публично-правовым (административным) договором; -        гражданско-правовым договором.

Определение правовой природы, в том числе отраслевой принадлежности, концессионных соглашений имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение, на что указал Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ: «При рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров...».^[4]

С практической точки зрения правильная оценка отраслевой принадлежности договора необходима для определения норм права, подлежащих применению к рассматриваемому правоотношению (частных или публичных), в том числе для установления подлежащего применению порядка защиты нарушенных прав (гражданское судопроизводство или судопроизводство по делам, возникающим из публичных правоотношений).

Концессионное соглашение, безусловно, обладает как гражданскоправовыми, так и публично-правовыми признаками.

К гражданско-правовым признакам концессионного соглашения относятся в том числе:

-        его субъектный состав. Концессионер – это всегда лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Являющиеся концедентами Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования, в силу двойственности своего статуса, в отношениях с концессионером (в рамках

концессионного соглашения) выступают на равных началах;

-        взаимность и возмездность данного вида договора;

-        применимость к концессионным соглашениям правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых в них содержатся.

К публично-правовым признакам концессионных соглашений, как правило, относят:

-        принимаемое публичным образованием решение о его заключении (ст. 22 Закона № 115-ФЗ);

-        наличие      публичного          интереса     (в       том    числе           удовлетворение

потребностей населения в товарах и услугах);

-        наличие у концедента административных полномочий при реализации концессионных соглашений;

-        включение в содержание соглашения публично-правовых норм.

На основании анализа указанных признаков, а также совокупности прав и обязанностей сторон, делается вывод о том, что концессионное соглашение характеризуется правовым дуализмом содержащихся в нем условий: наряду с характерными признаками договорных отношений между субъектами присутствуют отличительные признаки отношений власти и подчинения. В связи с этим концессионное соглашение нельзя отнести ни к гражданско-правовому, ни к административному договору.

Теорию, определяющую концессионное соглашение как публично-правовой акт (административный договор), разделяли в основном представители советской правовой школы. 

Указывая на публично-правовой характер концессионных соглашений, рассматриваемая теория в качестве цели их заключения определяет осуществление публичной властью своих полномочий посредством поручения частному лицу управления государственной (муниципальной) собственностью под контролем предоставляющего органа за плату. Концессионное соглашение при этом рассматривается как властный акт, предоставляющий концессионеру принадлежащие государству права.

Определяющим фактором, квалифицирующим концессионное соглашение как публично-правовое, по мнению сторонников данной теории, является решение публичного образования о заключении концессионного соглашения, которое рассматривается в качестве основания его возникновения.

Вместе с тем правовая природа договора определяется не основанием возникновения, а его содержанием. Кроме того, концессионное соглашение возникает не на основании решения публичного образования, а на основании соглашения концедента и концессионера. То есть для заключения концессионного соглашения, как и любого гражданско-правового договора (п. 1 ст. 433 ГК РФ), оферта (в виде решения концедента) обязательно должна быть акцептована концессионером в порядке, установленном Законом № 115-ФЗ.

Концепция публично-правовой природы концессионных соглашений опровергается также их законодательно установленными принципами (равенства, свободы воли концессионера при заключении соглашения и др.), предметом и методом их правового регулирования.

Кроме того, особого внимания заслуживает тот факт, что российскому праву не знакомо понятие административного договора.

Согласно третьему подходу, концессионное соглашение является одним из видов гражданско-правовых договоров. Этой теории придерживаются многие исследователи-цивилисты. 

Концессионное соглашение – это, прежде всего, соглашение, определяющее порядок взаимодействия его сторон, на основании которого возникают (изменяются, прекращаются) гражданские права и обязанности. Правоотношения сторон основаны на их равенстве (в силу двойственного статуса публичного образования), автономии воли и имущественной самостоятельности (ст.124 ГК РФ во взаимосвязи с п. 1 ст. 48 и п. 1 ст. 421 ГК РФ). В связи с этим участие на стороне концедента публичного образования не меняет правовой природы концессионного соглашения как гражданско-правового.

Не меняют правовой природы концессионных соглашений также и содержащиеся в них публично-правовые нормы, определяемые концедентом. Такие нормы являются условием участия публичного образования в концессионном соглашении. Наличие этих норм продиктовано, прежде всего, законодательно установленной целью заключения концессионных соглашений – обеспечить эффективное использование государственного (муниципального) имущества, а также повысить качество товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям (наиболее эффективно обеспечить реализацию публичных и частных интересов).

Гражданское законодательство предусматривает возможность ограничения свободы усмотрения сторон при заключении (изменении и прекращении) гражданско-правовых договоров. Ограничение допускается только в установленных законом случаях, в том числе в целях обеспечения публичного порядка.

При заключении концессионных соглашений Закон №115-ФЗ также предусматривает ограничения свободы предпринимателя в целях обеспечения публичного порядка, что вполне соответствует гражданско-правовой природе данного вида договора.

Гражданско-правовая отраслевая принадлежность концессионных соглашений вписывается в принятую в России дуалистическую систему права, предполагающую деление права на частное и публичное. 

Отнесение концессионных соглашений к гражданско-правовым договорам нашло свое отражение в действующем законодательстве и подтверждается сложившейся судебной практикой.

Так, на гражданско-правовую природу концессионных соглашений прямо указано в п. 5 ст. 16 Федерального закона от 17.07.2009 г. № 145-ФЗ (ред. от 13.07.2015 г.) «О государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»: «... заключении концессионных соглашений, иных гражданскоправовых договоров.».^[5]

Таким образом, по своей отраслевой принадлежности концессионные соглашения являются гражданско-правовыми договорами, хотя и содержат определенные публично-правовые элементы.

На основании изложенного представляется целесообразным:

-        дополнить примерные концессионные соглашения условиями, определяющими правила гражданского законодательства о каких видах договоров, применяются к отношениям их сторон;

-        на законодательном уровне закрепить самостоятельность концессионного соглашения как вида договора, а также его гражданско-правовую отраслевую принадлежность: изложить п. 2 ст. 3 Закона № 115-ФЗ в следующей редакции: «Концессионное соглашение является гражданско-правовым договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. Концессионное соглашение является самостоятельным видом договора, к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения».

ГЛАВА 2 ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

2.1 Основания и порядок заключения, изменения и прекращения концессионного соглашения

Договор коммерческой концессии составляется в письменной форме, подписывается сторонами и регистрируется в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В случае, когда договор коммерческой концессии с участием западного правообладателя регулируется иностранным правом, требования к форме сделки с участием российского контрагента (юридического лица или предпринимателя без образования юридического лица) устанавливаются в соответствии с российским законодательством на основании п. 2 ст. 1209 ГК РФ. В силу ст. 1192 ГК РФ определенные императивные нормы главы 54 ГК РФ не могут быть отменены выбором иностранного права.

Договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Несоблюдение простой письменной формы сделки имеет то последствие, что лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства и, стало быть, не влечет недействительности самой сделки. В случаях, указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность договора коммерческой концессии. Причем договор будет считаться ничтожным.

Ст. 167 ГК РФ гласит, что такая сделка не порождает для сторон юридических последствий за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью. Такой договор считается недействительным с момента его заключения. Для судебного признания ничтожности такой сделки не требуется рассмотрения дела по существу в судебном заседании, достаточно констатации судьей факта отсутствия письменной формы сделки.

Ч. 2 ст. 1028 ГК РФ устанавливает, что договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении требования государственной регистрации договор считается ничтожным.

Государственную регистрацию договора должен обеспечить правообладатель (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Но если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрацию договора осуществляет орган, зарегистрировавший пользователя.

В соответствии со ст. 1028, 1036, 1037 ГК РФ регистрации подлежат: договор коммерческой концессии, изменение договора коммерческой концессии, прекращение договора коммерческой концессии, досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, расторжение концессии, прекращение договора коммерческой концессии, досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, расторжение договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока. В случае, когда по договору передаются права на объекты, охраняемые патентным законодательством, необходима также дополнительная регистрация договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ РФ). 

Таким органом исполнительной власти является Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент).

Регистрация договора в патентном ведомстве РФ требуется и в случае передачи по договору товарного знака. Причем несоблюдение данных условий грозит признанием данного договора недействительным.

Законодательство, регулирующее отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием объектов, охраняемых законодательством о товарных знаках, топологиях интегральных микросхем, о программах для ЭВМ и базах данных, не относится к патентному. Если предметом договора коммерческой концессии являются фирменное наименование и товарный знак, то при заключении такого договора коммерческой концессии данное обстоятельство может послужить формальным поводом не производить регистрацию договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Однако Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных устанавливают порядок регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности договоров коммерческой концессии (субконцессии) на использование товарных знаков, зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ или охраняемых без регистрации в РФ в силу международных договоров, а также объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством.

Договор коммерческой концессии имеет силу для сторон с момента его заключения, а в отношениях с третьими лицами – с момента его государственной регистрации.

Стороны, вступая в хозяйственные отношения с потребителем, не имеют права ссылаться на договор до его государственной регистрации, но для самих сторон договор действует с момента его заключения. Незарегистрированный договор все равно определенным образом связывает стороны. Пользователь, получив от правообладателя конфиденциальную информацию, не вправе уклониться от данного договора. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации договора, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в регистрации.

Сведения о зарегистрированных договорах коммерческой концессии и зарегистрированных изменениях, внесенных в зарегистрированный договор коммерческой концессии, вносятся в Государственный реестр изобретений РФ, Государственный реестр полезных моделей РФ, Государственный реестр промышленных образцов РФ, Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ.

Сложная процедура регистрации, установленная в отношении договоров коммерческой концессии, вынуждает правообладателей заключать не один такой договор, а несколько лицензионных договоров на передачу объектов интеллектуальной собственности. Российские предприниматели используют такую схему из-за несовершенства действующего законодательства и сложностей, возникающих на практике в связи с его применением. Заключение нескольких лицензионных договоров вместо договора коммерческой концессии позволяет воспользоваться существующими налоговыми льготами. Зачастую, предприниматели, осуществляющие свою деятельность по франчайзинговой схеме, стараются избегать заключения договора коммерческой концессии, и вместо одного договора заключают несколько гражданско-правовых договоров (лицензионный, аренды, поставки, авторский договор), чтобы воспользоваться существующими льготами в области налогообложения.

Любое дополнительное требование к форме договоров приводит к осложнению и замедлению процедуры заключения договора и вызывает дополнительные расходы, что на практике приводит к заключению нескольких договоров (лицензионный, аренды, поставки), а не договора коммерческой концессии. Следует упростить порядок регистрации, установленный в отношении договоров коммерческой концессии. 

С этой целью предлагается ограничиться регистрацией договора коммерческой концессии по месту нахождения пользователя исключительных прав. Это позволит сделать более доступной информацию о договоре для потребителей, производимых или реализуемых в соответствии с этим договором товаров, работ и услуг, и иных третьих лиц.

Таким образом, отличительной особенностью договора коммерческой концессии является его двойная государственная регистрация. Юридические последствия несоблюдения требования о регистрации договора не всегда совпадают с правовыми последствиями несоблюдения письменной формы. Отсутствие регистрации договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, не влечет за собой его недействительность, а только лишает стороны права ссылаться на него в отношениях с третьими лицами. Это значит, что права и обязанности у сторон возникают с момента подписания договора.

Что касается предпринимательской деятельности использованием чужих прав на фирменное наименование, то пользователь может вести ее лишь с момента регистрации договора. В то же время, если в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору, входят исключительные права, охраняемые патентом, то отсутствие регистрации в Роспатенте влечет ничтожность договора в целом, а не только в части передачи этих прав.

Существуют недостатки в правовом регулировании договора коммерческой концессии, благодаря их выявлению были разработаны рекомендации по совершенствованию договора франчайзинга в отечественном гражданском законодательстве.

При применении договора коммерческой концессии возникают некоторые проблемные аспекты. Одним из таких аспектов выступает соблюдение требований к форме и регистрации данного договора. Несоблюдение такой формы договора влечет его недействительность. К тому же, предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент). При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся.^[6]

Стороны договора коммерческой концессии в отношениях с третьими лицами теряют возможность ссылаться на договор, не зарегистрированный в предусмотренном законом порядке, когда изменения к такому договору должны быть первоначально зарегистрированы в Роспатенте. 

Также стороны договора коммерческой концессии в отношениях с третьими лицами имеют возможность ссылаться на его изменения при условии, что данные третьи лица знали либо должны знать о новых изменениях в договоре. Но при этом такое положение не будет применяться, если изменения к договору коммерческой концессии были признаны ничтожными в силу отсутствия регистрации в Роспатенте. Очевидно, что регистрируется каждое внесенное изменение к договору в том органе власти, в котором был зарегистрирован первоначальный договор.

Такой же проблемный вопрос существует и при толковании положений гражданского законодательства о досрочном расторжении договора. Закон не выделяет определенных правовых последствий, однако отсылает к процессу регистрации. Для установления правовой определенности необходимо определить в качестве императивного правового последствия положение о недействительности данного расторжения при условии отсутствия его регистрации. Существует возможность заключения договора коммерческой концессии на неопределенный срок, в данном положении любая из сторон по такому договору могут отказаться от его исполнения, уведомив об этом решении противоположную сторону договора за шесть месяцев.

Исходя из данной формулировки следует, что срок, предусмотренный для уведомления противоположной стороне договора, не может быть сокращен, но зато увеличению подлежит. Такой срок предлагается увеличить, поскольку времени, установленного гражданским законодательством, может быть мало для удовлетворения потребностей и обеспечения интересов каждой из сторон по данному договору концессии.

Таким образом, рассматривая проблемы в правовом регулировании договора коммерческой концессии, можно сделать вывод о том, что достаточно много проблемных аспектов связано с формой и регистрацией договора коммерческой концессии. Также нельзя не отметить множество вопросов, возникающих из-за несоблюдения письменной формы договора, которая влечет его недействительность.

                2.2     Основания ответственности по концессионному соглашению

Ст. 1036 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что договор коммерческой концессии может быть изменен в соответствии с правилами главы 29 ГК РФ. Таким образом, к договору коммерческой концессии применяются общие нормы ГК РФ (гл. 29) об основаниях, порядке и последствиях изменения сторонами договорных условий. Любое изменение договора коммерческой концессии также подлежит государственной регистрации.

Договор коммерческой концессии может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ). Согласно ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, в которой был заключен сам договор. Следовательно, изменения должны быть зарегистрированы в том же порядке и в тех же органах, что и сам договор коммерческой концессии. Только после этого стороны договора в отношениях с третьими лицами могут ссылаться на изменение его условий. Вместе с тем они не лишаются права доказывать, что данное третье лицо знало или должно было знать ранее о таком изменении.

В.В. Витрянский указывает на случаи автоматического изменения договора коммерческой концессии. Во-первых, изменение договора коммерческой концессии в его субъектном составе происходит при переходе какого-либо исключительного права, входящего в представленный пользователю комплекс исключительных прав, к другому лицу, которое становится правообладателем в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву [11; 553] (п. 1 ст. 1038 ГК РФ).

Во-вторых, изменение предмета договора коммерческой концессии имеет место в случае изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав. При таких условиях договор сохраняет свое действие в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, если только пользователь не воспользуется своим правом на расторжение этого договора и возмещение убытков (ст. 1039 ГК РФ).

В-третьих, автоматическое изменение договора коммерческой концессии (в части его предмета) может быть вызвано истечением срока действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо его прекращение – по иному основанию, так как в этом случае договор коммерческой концессии продолжает действовать (за исключением его условий, относящихся к прекратившемуся исключительному праву) (ст. 1040 ГК РФ).

Порядок изменения договора коммерческой концессии, руководствуясь общими основаниями изменения и прекращения договора, предусмотренными гл. 54 ГК РФ, не позволяет в полной мере учитывать специфику опосредуемых договором общественных отношений. 

В связи с этим предлагается закрепить в ст. 1036 ГК РФ исчерпывающий перечень условий договора, которые могут быть изменены в процессе исполнения договора и зарегистрированы в установленном законом порядке. Сужение диспозитивности в деятельности сторон после заключения договора позволяет придать большую устойчивость правовому положению пользователя исключительных прав.

Обратим внимание на возникающие трудности при переходе к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, в части вознаграждения нового правообладателя.

При заключении договора коммерческой концессии предусматривается вознаграждение за концессии, а не каждого вида права в отдельности. При изменении правообладателя на один из объектов исключительных прав из всего комплекса прав, сторонам сложно будет выделить стоимость за пользование именно этим правом. В любом случае пользователь не должен уплачивать вознаграждение в сумме большей, чем это было предусмотрено первоначальным договором коммерческой концессии.

Еще сложнее будет ситуация тогда, когда при заключении договора коммерческой концессии размер вознаграждения будет представлять собой единовременную разовую выплату. В такой ситуации размер вознаграждения для нового правообладателя должен решаться прежним правообладателем исключительного права.

Таким образом, во избежание таких ситуаций следует предусмотреть обязанность сторон при заключении договора определять стоимость вознаграждения за каждый вид исключительного права в отдельности. Для этого предлагается изложить ст. 1030 ГК РФ в следующей редакции: «Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. При этом, стороны при заключении договора коммерческой концессии должны определить размер вознаграждения в отдельности по каждому объекту исключительного права, входящему в комплекс исключительных прав (п. 1 ст. 1027 ГК РФ)».

Такое предложение по изменению действующего законодательства будет иметь значение при определении последствий прекращения исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии.

В соответствии со ст. 1040 ГК РФ, если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения, причитающегося правообладателю вознаграждения. Указанное соразмерное уменьшение проще определить, если оно уже было оценено сторонами при заключении договора коммерческой концессии.

К числу оснований изменения и расторжения договора коммерческой концессии относится односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допустим законом или соглашением сторон. Право на односторонний отказ от договора коммерческой концессии предусмотрено п. 1 ст. 1037 ГК РФ, на основании которого каждая из сторон договора, заключенного без указания срока, наделена правом в любое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

Анализ нормы п. 1 ст. 1037 ГК РФ во взаимосвязи с нормой п. 3 ст. 450 ГК РФ позволяет говорить о том, что право на односторонний Отказ от договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, может быть предусмотрено условиями самого договора. Абз. 2 ст. 1036 ГК РФ устанавливает, что в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента регистрации этого изменения.

Прекращение договора коммерческой концессии производится по установленным ст. 1037-1039 и гл. 26 ГК РФ основаниям. К случаям прекращения договора коммерческой концессии законодатель относит: 

-        односторонний отказ от договора, заключенного без указания его срока (п. 1 ст. 1037 ГК РФ); 

-        прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (п. 3 ст. 1037 ГК РФ); 

-        смерть правообладателя, если наследник в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 1038 ГК РФ); 

-        объявление правообладателя или пользователя несостоятельным

(банкротом) (п. 4 ст. 1037 ГК РФ); 

-        расторжение договора по причине изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения (ст. 1039

Гражданского кодекса РФ); 

-        прекращение концессионного обязательства исполнением (ст. 408 ГК РФ); 

-        прекращение концессионного обязательства по основаниям, установленным ст. 409-410, 413-419 ГК РФ.

Глава 54 ГК РФ содержит специальные основания прекращения договора коммерческой концессии, учитывающие особую правовую природу договора: 

-        прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (п. 3 ст. 1037 ГК РФ); 

-        объявление правообладателя или пользователя несостоятельным

(банкротом) (п. 4 ст. 1037 ГК РФ).

Основанием прекращения договора коммерческой концессии является объявление любой из его сторон банкротом. Это основание прекращения договора имеет специальный характер, так как оно отсутствует в общем перечне оснований прекращения обязательств в гл. 26 ГК РФ. Само понятие «объявление правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом)» означает начало ликвидационной процедуры. Моментом объявления правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) является дата вынесения решения арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, которое вступает в законную силу незамедлительно. 

Таким образом, всего лишь начало ликвидационной процедуры исключает возможность правообладателя и пользователя рассчитаться с кредиторами посредством договора коммерческой концессии.

Прекращение договора коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При расторжении договора в одностороннем порядке или по соглашению сторон договор считается расторгнутым с момента государственной регистрации его расторжения, а в случае расторжения в судебном порядке – с момента вступления в законную силу решения суда (ст. 452, 453 ГК РФ).

В главе 54 ГК РФ следует закрепить специальные нормы о порядке и основаниях изменения и прекращения договора коммерческой концессии.

Идеологическая направленность правил должна гарантировать пользователю исключительных прав, что деятельность не будет зависеть от капризов и сиюминутных выгод правообладателя. Устойчивость этих связей может быть обеспечена за счет закрепления в законе механизмов, усложняющих правообладателю возможность в одностороннем порядке расторгать договорные отношения.

Одним из таких рычагов является закрепленная в ст. 1035 ГК РФ обязанность правообладателя по пролонгированию договора с пользователем на новый срок, если последний надлежащим образом исполнял свои обязанности. Положение п. 1 ст. 1035 ГК РФ, предусматривающее право пользователя надлежащим образом исполнявшего свои обязанности по истечении срока договора коммерческой концессии заключить договор на новый срок на тех же условиях в определенной степени противоречит принципу свободы договора. 

Оно не учитывает возможность существенного изменения конъюнктуры рынка и иных возможных существенных обстоятельств, способных возникнуть на соответствующем рынке товаров, работ и услуг.

Важное значение имеет положение о сохранении договором коммерческой концессии своей силы при перемене сторон. В силу ч. 1. ст. 1038 ГКРФ переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается.

Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве индивидуального предпринимателя осуществляются управляющим, назначаемым нотариусом. Следовательно, наследник может беспрепятственно использовать свои права по договору коммерческой концессии и получать связанные с этим выгоды, если своевременно зарегистрируются в качестве индивидуального предпринимателя.

                2.3     Положительные и отрицательные стороны концессии в Росси

Среди достоинств концессионной формы управления инвестиционными объектами можно отметить следующие:

-        концессии снимают финансовую нагрузку с государства, поскольку концессионер принимает на себя обязательство осуществлять все затраты по финансированию, управлению и текущему ремонту объектов, переданных в концессию, покрывая свои издержки, например, за счет тарифов;

-        концессии устанавливают достаточно жесткие долгосрочные юридически оформленные, то есть стабильные, отношения между государством и концессионером;

-        концессионные договоры позволяют привлекать частный, в том числе иностранный, капитал без потери стратегического контроля над жизненно важными системами и объектами. 

Одной стороной концессионного соглашения выступает государство – Российская Федерация и (или) ее субъект, либо муниципальное образование, эта сторона называется концедентом. Другой стороной является отечественный или иностранный инвестор. 

Таким образом, интересы государства заключаются в том, что: 

-        во-первых, оно перекладывает расходы по инвестированию и содержанию своего имущества на частный сектор, теоретически, для повышения его эффективности;

-        во-вторых, государство пополняет бюджет за счет поступления концессионных платежей и снимает с себя финансирование государственных объектов;

-        в-третьих, оно решает социально-экономические проблемы.^[7] 

Интересы частного бизнеса в концессионных проектах состоят в том, что:

-        концессионер получает в долговременное управление государственные активы, ему не принадлежащие, на льготных условиях платы за концессию, являющейся в некотором смысле аналогом арендной платы;

-        инвестируя, концессионер имеет достаточные гарантии возврата средств, поскольку государство как партнер концессионера несет определенную ответственность за обеспечение минимального уровня рентабельности;

-        в отдельных случаях (проекты в сфере водо-, газо-, теплоснабжения) государство идет на то, чтобы доплачивать из бюджета концессионеру при условии, что тот будет повышать качество обслуживания;

-        концессионер, обладая хозяйственной свободой, может за счет повышения производительности труда, нововведений увеличивать прибыльность бизнеса во время действия срока концессии, и при этом срок концессии не сокращается. 

Итак, как показывает опыт многих стран, одним из эффективных путей успешного функционирования государственного сектора экономики является привлечение к финансированию и управлению объектами государственной собственности частного капитала не только за счет приватизации, но и на концессионной основе. 

В России, стране с высоким уровнем огосударствления экономики, в условиях острого недостатка инвестиционных ресурсов, применение еще одной достаточно привлекательной для инвестора формы вложения своих средств могло бы дать экономике значительные выгоды. 

Применение таких договоров диктуется также недостатком у государства ресурсов, в первую очередь финансовых и технологических, для эффективного функционирования государственного сектора экономики. При всех своих очевидных преимуществах использование концессионных форм управления государственным имуществом в России сталкивается с рядом серьезных препятствий. 

В нашей стране до сих пор нет специального законодательства в отношении концессионных объектов. Очень слабой является проработка социальноэкономических последствий использования государственных концессионных соглашений. Отсутствует научно-обоснованные, подкрепленные конкретными расчетами исследования концессионной проблемы в целом и в отдельных отраслях, в частности, а также широкие общественные дебаты по вопросам перераспределения управляющих функций государства. Нет общепринятых

2025. — 277 с. — (Профессиональное образование). — ISBN 978-5-534-17273-7. — Текст : электронный // Образовательная платформа Юрайт [сайт]. — URL: https://urait.ru/bcode/564578 (дата обращения: 29.11.2025).

методик расчета экономической и бюджетной эффективности концессионных проектов. 

Специфика идущего в настоящее время в России процесса состоит в том, что параллельно создается законодательная база и отрабатывается реальный механизм функционирования объектов, еще не переданных в концессию, а по существу являющихся филиалами государственных предприятий. 

Однако разработка и принятие федерального закона о концессиях – это только начало большого и трудного пути по проведению концессионной реформы в стране. 

Для того чтобы этот закон заработал, необходимо принять множество регламентирующих данный вид деятельности законов, подзаконных актов и нормативных документов, таких как:

-        федеральные законы о концессиях и о концессионных предприятиях в отдельных отраслях;

-        ведомственные инструкции, положения и правила, регулирующие отдельные стороны концессионного процесса (в частности, типовой договор в рамках отдельных отраслей, а возможно, и отдельных производств, порядок передачи в концессионное управление объектов государственной и муниципальной собственности, методики по разработке ТЭО, определению платы за концессию, определению сроков концессий, положения о гарантиях и о досрочном прекращении концессии и т.д. и т.п.). 

Кроме того, на уровне регионов необходимо принять законы о концессиях в сфере, принадлежащей им собственности, а также муниципальной собственности и выпустить соответствующие подзаконные акты. 

Важно, что все эти документы и федерального и регионального уровней должны быть написаны в контексте единой концепции, иметь:

-        общий понятийный аппарат;

-        согласованную терминологию и унифицированные подходы к отдельным аспектам проблемы, в первую очередь, к определению сроков концессии, размеров концессионных платежей, субъектов их присвоения и т.п.

Создание замкнутой правовой базы по концессиям – главная большая и сложная задача, стоящая перед Россией на перспективу, без успешного решения которой невозможно становление концессионной формы управления государственной собственностью. 

В законотворческой работе в области концессионной деятельности Россия не сможет в полной мере опереться на опыт развитых стран мира, поскольку там концессионное законодательство постепенно, в течение 100-150 лет, врастало в общий кодекс административных законов, регламентирующих формы государственного регулирования предпринимательской деятельности и приводило к эволюционному изменению отношений государства и частного бизнеса. 

Определенные сложности стоят также на пути адаптации законодательства и подзаконных актов периода НЭПа к реалиям современной России. Тогда, в 1920-е годы, в сферу концессионной деятельности Советского Союза пришли профессионалы – носители знаний, опыта и информации о концессиях царской России. Они знали, как развернуть концессионную работу в изменившихся экономических условиях, могли приспособить старые нормативные акты к новой системе экономических отношений, что позволило быстро запустить в стране концессионные проекты в различных отраслях. 

Сейчас такого профессионального слоя, обладающего достаточно глубокими знаниями о концессиях, «подводных камнях» этой формы владения и пользования государственной собственностью и представляющего возможные последствия тех или иных решений просто нет. А ведь речь идет о долгосрочных, продолжительностью в десятки лет проектах. 

Подписанные договоры, особенно с иностранными концессионерами, не удастся досрочно прекратить без существенных последствий для России, даже если после вступления их в законную силу станет, например, ясно, что они не в полной мере соответствуют интересам страны и общества. 

Другой важнейшей проблемой, стоящей сейчас перед Россией в области выбора путей управления государственной собственностью, является создание институциональной организационной структуры и механизма государственного регулирования концессионных предприятий. 

В решении этой проблемы Россия уже может опереться на богатый исторический и современный опыт, накопленный в других странах мира, поскольку в отличие от законов и нормативных актов организационная структура является более универсальной и менее жестко привязанной к особенностям развития отдельных стран. В значительной степени, особенно в отношении концессионных органов исполнительной власти, их структуры, функций, полномочий, механизма взаимодействия с другими институтами этой сферы деятельности, может быть использован опыт Советского Союза периода НЭПа. 

Существовавшая в то время система управления концессионными делами была, по-видимому, оптимальной для нашей страны с ясной и простой схемой соподчиненности структурных единиц, соответствовала духу нации, хотя и была излишне забюрократизированной в плане принятия решений, особенно по действующим концессиям. Рассматривая общие экономические условия концессионной деятельности, надо отметить то обстоятельство, что к числу таких условий не относятся уровни экономического развития страны, политического устройства и ментальности нации. 

Концессии – достаточно универсальное средство решения экономических проблем, независимое от многих базисных характеристик и факторов общества. 

Эта форма управления государственной собственностью нашла применение в самых развитых странах мира (США, Великобритания, Германия, Франция, Италия, другие государства ЕС, Австралия, Канада, Япония. Более чем в 120 странах мира в настоящее время используется концессионная форма управления государственной собственностью. 

Для успешного функционирования концессионной формы одним из необходимых условий является наличие сильного государства, которое в состоянии противостоять эгоистическим интересам частного бизнеса, получающего в концессию государственную собственность. 

Опыт показывает, что там, где государство способно отстаивать интересы общества и поставить законодательные и институциональные препятствия на пути злоупотреблений частных компаний, концессии достигают своих целей и обеспечивают повышение эффективности социально-производственной инфраструктуры. 

В тех странах, где функции государственного контроля недостаточно сильны и развиты, иногда возникают скандальные разоблачения коррупции и злоупотреблений переданными в концессию объектами государственной собственности (Аргентина, Мексика). Устойчивость экономической и политической ситуации является также обязательным условием для осуществления концессионных программ. Концессионная деятельность, особенно в сферах производственной и социальной инфраструктуры, сильно зависит от уровня доходов экономических агентов и степени развития экономической деятельности вообще. Так, финансовые кризисы 1998-1999 годов оказали очень существенное негативное воздействие на реализацию проектов в сфере дорожных концессий. 

Немаловажным фактором, определяющим развитие концессионных отношений в России, является готовность общественного мнения к передаче частному сектору функций владения и пользования объектами государственной и муниципальной собственности, доверие власти, общественности и населения к этому новому для них типу хозяйственных отношений. 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В итоге проведенного исследования можно сделать следующие выводы, что несмотря на относительно короткий срок истории договора коммерческой концессии, данный вид соглашений устоялся на практике, получил дальнейшее нормативное развитие после принятия четвертой части ГК РФ. 

Юридическая сущность данного договора состоит в том, что по нему одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ст.1027 ГК РФ) 

По своим юридическим признакам договор коммерческой концессии можно охарактеризовать как консенсуальный, возмездный, двустороннее обязывающий, связанный с предпринимательской деятельностью, связанный с интеллектуальной собственностью и строгой юридической формы. Для внешнего оформления соглашения о коммерческой концессии закон устанавливает достаточно строгие требования соблюдения обязательной письменной формы и государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте). 

Несоблюдение этих требований влечет ничтожность соглашения. Регистрация собственно договора коммерческой концессии сопровождается и регистрацией передачи тех исключительных прав, которые входят в его предмет как имущественных комплекс прав, в соответствующих реестрах. Исключение составляют права, не требующие регистрации. 

Заключение договора коммерческой концессии предполагает согласование сторонами тех условий, которые в законе именуются существенными. Систематическое толкование общих положений о договоре и общих положений о лицензионном договоре, распространяемых и на договор коммерческой концессии позволяет указать как на существенные условия о предмете договора и о цене (размере вознаграждения). 

Иные условия договора – о сроке использования, о территории и проч. следует полагать обычными условиями. Предметом договора коммерческой концессии является право на использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). 

Вознаграждение может выплачиваться правообладателю пользователем в различных формах: в виде фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. 

Помимо существенной стороны могут согласовывать условия о сроках и территории использования исключительных прав. Данные условия предопределяют основные права и обязанности сторон, в том числе правовые ограничения по отношению к сторонам и к третьим лицам, которые вытекают из требований антимонопольного законодательства. 

Обеспечение стабильности отношений в процессе исполнения договора закон предусматривает наделение пользователя преимущественным правом заключения договора на новый срок, сохранение договора коммерческой концессии в силе при перемене сторон и сохранение договора коммерческой концессии в силе в случае «выбытия» отдельных исключительных прав из переданного имущественного комплекса исключительных прав. Закон не исключает права пользователя с согласия правообладателя уступать часть своих исключительных прав по договору субконцессии в рамках уже возникших первоначальных (основных) отношений. 

В отдельных случаях такая уступка является обязанностью пользователя. Динамика договора (его изменение, прекращение, передача прав по соглашению о субконцессии) предполагает соблюдение процедур государственной регистрации. Договор коммерческой концессии имеет ряд общих черт с договорами иного рода – лицензионными, об уступке прав, аренды, доверительного управления имуществом. 

Таким образом, договор коммерческой концессии по гражданскому законодательству России является относительно новым специальным видом договорного обязательства, по которому известный правообладатель комплекса исключительных прав получает возможность, не вкладывая дополнительных средств, продвигать на рынке свои товары (работы, услуги) посредством и усилиями одного или нескольких предпринимателей-пользователей исключительных прав.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ИСТОЧНИКОВ

Нормативно – правовые акты

1.                  Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. – 1993 г. – 25 декабря. – № 237.

2.                  Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ // Российской газете. – 8 декабря 1994 г. – № 238-239.

3.                  Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от

26.01.1996 № 14-ФЗ // Российская газета. – 10.02.1996 г.

4.                  Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // Российская газета. – 26.07.2005 г. – № 161.

5.                  Федеральный закон от 17.07.2009 № 145-ФЗ «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. –

20.7.2009 г.

6.                  Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»

Научная и методическая литература

а) основная литература

7.                  Гражданское право : учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / Т. М. Аникеева, Р. М. Ахмедов, А. П. Горелик [и др.] ; под редакцией Р. А. Курбанова [и др.]. — 7-е изд. — Москва : ЮНИТИ-ДАНА, 2023. — 744 c. — ISBN 978-5-238-03687-8. — Текст : электронный // Цифровой образовательный ресурс IPR SMART : [сайт]. — URL: https://www.iprbookshop.ru/141359.html (дата обращения: 29.11.2025). — Режим доступа: для авторизир. пользователей

8.                  Анисимов, А. П.  Гражданское право. Общая часть : учебник для среднего профессионального образования / А. П. Анисимов, М. Ю. Козлова, А. Я.

Рыженков ; под общей редакцией А. Я. Рыженкова. — 5-е изд., перераб. и доп. — Москва : Издательство Юрайт, 2025. — 435 с. — (Профессиональное образование). — ISBN 978-5-534-15434-4. — Текст : электронный // Образовательная платформа Юрайт [сайт]. — URL: https://urait.ru/bcode/561214 (дата обращения: 29.11.2025).

9.                  Гражданское право (Общая часть) : учебник для вузов / В. В. Вармунд, В. Г. Голышев, А. В. Голышева [и др.] ; под редакцией Л. Б. Ситдиковой, Ю. А.

Свирина, В. Г. Голышева. — Москва : Прометей, 2025. — 604 c. — ISBN 978-500172-742-2. — Текст : электронный // Цифровой образовательный ресурс IPR

SMART : [сайт]. — URL: https://www.iprbookshop.ru/153682.html (дата обращения: 29.11.2025). — Режим доступа: для авторизир. Пользователей

10.             Гражданское право. В 2 томах. Т.I : учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция» / С. Н. Бакунин, А.

В. Барков, О. А. Герасимов [и др.] ; под редакцией В. П. Камышанского. — 2-е изд.

— Москва : ЮНИТИ-ДАНА, 2024. — 448 c. — ISBN 978-5-238-03736-3, 978-5-238-

03737-0 (т.I). — Текст : электронный // Цифровой образовательный ресурс IPR SMART : [сайт]. — URL: https://www.iprbookshop.ru/141368.html (дата обращения: 29.11.2025). — Режим доступа: для авторизир. пользователей

11.             Гражданское право. В 2 томах. Т.II : учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция» / С. Н. Бакунин, А.

В. Барков, О. А. Герасимов [и др.] ; под редакцией В. П. Камышанского. — 2-е изд.

— Москва : ЮНИТИ-ДАНА, 2024. — 896 c. — ISBN 978-5-238-03736-3, 978-5-238-

03738-7 (т.II). — Текст : электронный // Цифровой образовательный ресурс IPR SMART : [сайт]. — URL: https://www.iprbookshop.ru/141369.html (дата обращения: 29.11.2025). — Режим доступа: для авторизир. пользователей

12.             Борщевский, Г. А.  Государственно-частное партнерство : учебник и практикум для среднего профессионального образования / Г. А. Борщевский. — 4е изд., перераб. и доп. — Москва : Издательство Юрайт, 2025. — 277 с. — (Профессиональное образование). — ISBN 978-5-534-17273-7. — Текст : электронный // Образовательная платформа Юрайт [сайт]. — URL: https://urait.ru/bcode/564578 (дата обращения: 29.11.2025).

б) дополнительная литература

13.             Шаблова, Е. Г.  Гражданское право : учебник для вузов / Е. Г. Шаблова,

О. В. Жевняк ; под общей редакцией Е. Г. Шабловой. — Москва : Издательство Юрайт, 2025. — 131 с. — (Высшее образование). — ISBN 978-5-534-16272-1. — Текст : электронный // Образовательная платформа Юрайт [сайт]. — URL: https://urait.ru/bcode/562797 (дата обращения: 29.11.2025).

14.             Карунная, Я. А. Гражданское право. Обязательства, возникающие из односторонних действий, и внедоговорные обязательства, наследственное право, право интеллектуальной собственности : практикум для студентов бакалавриата / Я. А. Карунная, Н. Ю. Чернусь, Л. В. Платонова. — Новосибирск : Новосибирский государственный университет, 2024. — 55 c. — ISBN 978-5-4437-1684-8. — Текст : электронный // Цифровой образовательный ресурс IPR SMART : [сайт]. — URL: https://www.iprbookshop.ru/148517.html (дата обращения: 29.11.2025). — Режим доступа: для авторизир. пользователей

Электронные ресурсы

15.             Афанасьев В.Я., Калюжная Н.А. История развития концессионных соглашений в Российской Федерации//Вестник университета. 2025. № 6. С. 130– 139 (дата обращения: 16.11.2025).

16.             Килинкаров Владимир Витальевич, Пономарев Булат Аскарович

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ПРИРОДА СОГЛАШЕНИЙ В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА // Юридические исследования. 2023. №2. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/grazhdanskopravovaya-priroda-soglasheniy-v-sfere-gosudarstvenno-chastnogo-partnerstva (дата обращения: 16.11.2025).