МОДЕЛИ СОБСТВЕННОСТИ НА ВОДУ КАК ПРЕРОГАТИВЫ СУВЕРЕНИТЕТА: СРАВНЕНИЕ ЕВРОПЕЙСКИХ ПРАВОВЫХ ПЕРСПЕКТИВ

Модели собственности на воду как прерогативы суверенитета: сравнение европейских правовых перспектив

Водные ресурсы в европейских правовых системах всегда были наделены суверенной властью, независимо от их правовой природы, как товары, находящиеся в государственной собственности или как res communes omnium, не подлежащие собственности. Общая правовая основа суверенной власти над водными ресурсами исчезла, как только юрисдикции гражданского права выровняли владение моделью собственности, введя государственную собственность во французскую кодификацию 1804 года, в то время как юрисдикция общего права разработала более широкую правовую концепцию собственности, которая включает даже права на владение. использовать res communes. Эти модели привели соответственно к созданию административных систем прав на воду и рынков прав на воду. Согласно первому, полномочия государственных органов по управлению и сохранению водных ресурсов основаны на уничижительном режиме, в соответствии с которым права на воду, основанные на лицензиях или концессиях, не подлежат передаче или продаже. Напротив, экологические и социальные проблемы в схемах рынка воды должны быть обеспечены посредством регулирования, ограничивая тем самым права частной собственности на воду в соответствии с ограничениями конституции и общего права, установленными для защиты минимального содержания собственности как фундаментального человеческого фактора. правильно.

Ключевые слова: общественное достояние ; права на воду ; уступка ; водные рынки

1. От модели римских коммунистов к общественным местам как фискальное препятствие

На сравнение различных режимов собственности на водные ресурсы обязательно влияет само понятие «собственность», а также его правовая дисциплина в каждой рассматриваемой правовой системе. Огромные различия в построении правовых ситуаций принадлежности между национальными правовыми системами по всему миру резюмируются понятием «собственность» в западной правовой традиции [ 1 , 2 , 3 , 4]. Имея это в виду, мы решили ограничиться нашим анализом правовыми моделями распределения водных ресурсов, разработанными в некоторых европейских странах. Более того, всемирный сравнительный анализ потребует проведения различия между обычным правом, соблюдавшимся до колонизации, и национальными правовыми системами, возникшими под влиянием западных правовых традиций посредством введения последних, что выходит за рамки цели настоящего вклада. Более того, в этой статье рассматривается только структура собственности неморских водных ресурсов, не говоря уже о соответствующей дисциплине защиты окружающей среды.

Мало что известно о правовой базе водных ресурсов в древних культурах. Первой полной правовой дисциплиной в отношении водных ресурсов, о которой мы обладаем достаточными знаниями, является римское водное право. Согласно практическому подходу римского права, непрекращающаяся текущая вода была открыта для свободной публики до тех пор, пока последняя не препятствовала его общественной цели судоходства и орошения. По мере появления новых форм водопользования конфликты по распределению водных ресурсов разрешались в основном частным правом о соседских отношениях (развитие римской концепции сервитута), таким образом передавая индивидуальные права собственности на воду в той мере, в какой эти права не ущемляли права. общественного пользования [ 5 ].

Впоследствии, в Istitutiones Юстиниана, многолетние течет вода была четко определена как Omnium разреш коммун(наряду с воздухом, побережьем и морем), не подлежащие индивидуальной или частной собственности, но принадлежащие человечеству и, следовательно, открытые для свободного индивидуального использования. Общественный пункт назначения для судоходства и орошения представляет собой единственное ограничение для открытого и бесплатного общественного пользования многолетней проточной водой. Чтобы оценить согласованность назначения государственных водных ресурсов с другими альтернативными индивидуальными видами использования, последние стали все более и более подчиняться предыдущему регулированию посредством имперской уступки. С другой стороны, все проливные водотоки могут находиться в частной собственности лиц, чьи земли они пересекают. Следовательно, право отвода воды принадлежало собственнику земли. Конфликты между несовместимыми видами использования прибрежными владельцами регулируются земельным законодательством: существующие виды использования обычно имеют приоритет над более поздними видами использования, и последний не должен был препятствовать первому или причинять вред прилегающей земельной собственности. Более того, римское право признало сервитуты (сервитуты), посредством которых владелец земли может предоставить третьим лицам право прокладывать трубы через свою землю для доступа к водотоку и отвода воды [6 ].

В средние века было установлено различие между общественными водотоками (многолетние проточные воды, пригодные для судоходства и лесозаготовки) и водными ресурсами частной собственности (водные ресурсы, непригодные для открытого общественного пользования). В континентальной Европе общественные водотоки считались наделенными суверенитетом - будь то Император, Король или города-государства, которые не признавали никакой высшей власти. Это было сделано для того, чтобы защитить их общественное предназначение в качестве транспортных линий, и, прежде всего, чтобы иметь возможность взимать пошлины ( регалии) для их использования. Только водные ресурсы, которые не подходили для общественного использования - из-за технологических ноу-хау, имевшихся в то время, - регулировались частным законодательством и, следовательно, являлись объектом индивидуальных прав собственности. Фактическое признание общих прав на водотоки (например, общих для рыбных) в качестве личных прав, из которых можно извлечь выгоду из чужих или общих благ, требуемых с незапамятных времен и давности, не повлияло на модели собственности водных ресурсов [ 7 ]. В последующие столетия две основные модели прав собственности на воду начали различаться.

2. Государственная собственность на воду и распространение административных систем в континентальной Европе.

В континентальной Европе подход гражданского права привел к тому, что водотоки стали собственностью государства. Римская правовая модель res communes , определяемая как открытая для свободного использования как естественное право, принадлежащее каждому гражданину, постепенно отказалась в пользу модели государственной собственности, в соответствии с которой любое использование, которое потенциально мешает общественному назначению водотоков, должно быть прямо предоставлено государственными органами.

Посредством первого французского законодательства о государственных владениях в 1790 году французское государство получило права собственности на водотоки, пригодные для судоходства или спуска леса, которые считались частью общественного владения новорожденного государства [ 8 , 9 ]. Следуя французской модели, другие европейские страны, такие как Италия [ 10 , 11 ] и Испания [ 12], прямо включил некоторые водные ресурсы, подходящие для общественного назначения (не только для судоходства или лесозаготовок, но также для использования гидроэнергетики или орошения), в общественное владение, принадлежащее государству. Более того, в Германии водотоки, пригодные для судоходства или спуска леса, считались принадлежащими государству в соответствии с древними традиционными феодальными обычаями [ 10 ].

Однако во всех вышеупомянутых национальных правовых системах государственные водные ресурсы по-прежнему сосуществовали с частными, которые подпадали под частноправовую дисциплину и являлись объектом имущественных прав прибрежных владельцев. В принципе, владелец имел право использовать воду, текущую по его земле, по своему усмотрению, и ему оставалось только восстановить обычное течение воды - в отношении количества и пути - на границах своего поля. Источники, происходящие из поля, находились в частной собственности владельца земли. Право собственника на использование было ограничено только существовавшими ранее правами на воду в том же источнике или на ручье, вытекающем из него, и приобреталось либо по титулу, либо по рецепту (как это было в случае, когда источник поставлял воду в деревни).13 , 14 ].

Выдающие водных законов явного указания общественной собственности на водные ресурсы , пригодных для общественного назначения в течение 19 - го века возник некоторые сомнения пояснительных постольку , поскольку некоторые ученые до сих пор следовали римскому право подхода и , таким образом , рассмотрели эти водостоки , как разреш коммуны открыты для свободного общественного пользования , как далеко поскольку последние соответствовали их общему назначению.

Сначала право пользования водными ресурсами, находившееся в государственной собственности, не предполагало предыдущей концессии. Водные ресурсы, находящиеся в государственной собственности, были открыты для общественного и бесплатного использования гражданами (для водопоя, выгонки скота на воду, стирки, рыбной ловли и других бытовых нужд), если такое использование не мешало общественному назначению (судоходство, лесовоз, орошение или другое промышленное или производственное использование), отнесенное к общественным водным ресурсам. Когда стали возможны новые способы использования воды, благодаря технологическим инновациям, гидроэнергия стала дефицитной и востребованной. Таким образом, система регулирования частного права оказалась непригодной для эффективного распределения прав на воду.

В начале 20 века росли секторы промышленности, работающие на водяном и паровом двигателе, а также в гидроэнергетике; стремление к альтернативе углеродной экономике. Вынужденная индустриализация некоторых европейских континентальных экономик, ранее занимавшихся сельским хозяйством, требовала все более активного вмешательства государства. Категория водных ресурсов, находящихся в государственной собственности, увеличилась, и немногие ( например , грунтовые воды и менее важные колодцы и родники) остались за пределами государственной собственности. Следовательно, любое использование воды, кроме сугубо бытовой собственности, должно было быть разрешено посредством лицензий или концессий, выдаваемых государственным органом (так называемая административная система прав на воду).

Государственная собственность (или владение) в европейских системах гражданского права регулируется важными правилами по сравнению с обычной частной собственностью: товары в соответствии с этим режимом не подлежат передаче или торговле. Следовательно, использование таких товаров должно соответствовать их назначению (которое могут изменять только государственные органы), подлежать временному административному регулированию (разрешение, лицензия или концессия) и влечет за собой уплату сборов или арендной платы государственному собственнику. взамен. Административное разрешение не может быть передано и впоследствии распространено на рынке без согласия лица, предоставившего право.

В Италии каждый водный ресурс был объявлен государственной собственностью в 1994 году (закон № 36/1994), и любое использование воды, кроме домашнего использования, должно быть разрешено посредством концессии, выданной регионами, которым доверено Государство, которому поручено управлять общественными водами (статья 144 Законодательного указа № 152/2006). Концессия на отвод воды предоставляется регионами после должного рассмотрения потенциальных экологических последствий и в соответствии с потребностями водоснабжения соответствующего территориального сообщества. Во Франции только водотоки, включенные в исчерпывающий список общественных благ - из-за их пригодности для общественного назначения - переданы в государственную собственность как « общественное достояние».». Любое использование исключительно (как и в случае утечки воды) общественных благ необходимо разрешение или концессии государственных органов в обмен на уплату пошлины за пользователем ( код général - де - ла - де - personnes недвижимости , publiques , ст. L2122-1 и след .) [ 8 , 9 ]. В Испании, поверхностные и подземные водные ресурсы возложены на Dominio Публико государства ( Лей - де - Агуас , ст. 1-2 с изменениями, внесенными в 2003 и 2005 годах) , и их использование допускается только после того, как лицензия получена, в случае невыполнения конфликтующие использования или уступка, когда использование является исключительным, т. е. несовместимо с другими одновременными видами использования [ 12 , 15 , 16 , 17, 18 ].

Лицензия или концессия, предоставляющая права на воду, точно определяет содержание этих прав (количество, цель, условия использования). Лицо, предоставляющее право, имеет полномочия государственной власти отозвать грант, если концессионер не выполняет свои обязанности или использование не соответствует ограничениям, установленным в гранте. Присуждение концессии общественного блага выходит за рамки закона Европейского Союза (ЕС) о государственных контрактах, но регулируется принципами договоров ЕС [ 19 , 20 ]. Однако конкуренция за рынок не всегда гарантирована. Например, во Франции, Италии или Испании права на воду не предоставляются посредством публичных аукционов или конкурсных процедур.

Отсюда следует, что права на воду поступают на рынок по решению государственной администрации и не могут быть переданы на рынок без согласия последней, которое должно соответствовать первоначальным требованиям, установленным для первоначального гранта. Более того, передача не является торговлей, потому что она не может быть связана с материальным интересом: новичок принимает на себя отвлеченные активы у действующего оператора вместе с обязательствами последнего, включая оплату комиссионных или арендной платы. Окончательное установление административной системы прав на воду в большинстве юрисдикций гражданского права континентальной Европы оказалось полезным даже для планирования защиты окружающей среды и управления водными ресурсами в период увеличения дефицита и затрат на очистку для обеспечения водоснабжения.

3. Модель собственности еще не определена и доктрины прав на воду в общем праве

С точки зрения общего права принципы римского водного права, основанные на земельном праве и сервитутах, сочетаются с феодальными обычаями, и меньше внимания уделяется структуре собственности прав на воду по сравнению с фактическим предоставлением прав на воду. В Великобритании, согласно позднему римским принципам водного права , такие , как кодифицировано в Istitutiones Юстиниана, водные ресурсы не наделен режимом собственности, если они не в состоянии исключительного присвоения: текущая вода является разрешением коммун открытой для общественного пользования , что практически невозможно владеть, поэтому его правовая дисциплина сводится к регулированию его использования [ 7 , 21 ].

Экономические объяснения развития доктрин общего права в отношении прав на воду, в основном основанные на влияниях, вызванных изменениями в промышленности и производстве - использованием гидро-, а затем и паровой энергии; крупномасштабное и интенсивное земледелие - в Англии [ 22 , 23 ] не является общепринятым, поскольку было указано, что различные доктрины о правах на воду сосуществовали до 19 века [ 7 ]. Ранние теории общего права развивались в концептуальных рамках двух потенциально противоречащих друг другу идей римского права: с одной стороны, права прибрежных владельцев на воду охранялись как принадлежащие к земле неприятные формы действий, которые подчеркивали их изначальную природу в соответствии с широким толкованием ранних Римское право сервитутов [ 7], но, с другой стороны, естественное право (иногда изображаемое как общее право, происходящее из римского принципа свободного и открытого использования res communes ) каждого человека на пользование водой все чаще признавалось прецедентным правом.

Следовательно, согласно ранней доктрине прибрежных прав , каждый прибрежный владелец поверхностного водоема имел право на то, чтобы вода текла по суше в ее естественном состоянии без изменений со стороны других. Юридическое право на забор воды было затем определено в терминах естественного права, концептуально отличного от подневольного состояния. Описание прибрежной доктрины Блэкстоуном подчеркивает, что предварительное присвоение воды означает право собственности в соответствии с естественным принципом защиты оккупации и в соответствии с убеждением, что «конкурентное присвоение ресурсов требует регулирования через частные права собственности» [ 7 ]. Растущие конфликты между конкурентными видами использования усиливают напряженность между сохранением статус-кво.(оседлое использование воды, часто непродуктивное или просто для развлечения) и ускорение технологических инноваций, а затем и индустриализация (из-за роста секторов производства шерсти и хлопка) водопользования. Запрет на изменение естественного потока воды, установленный в соответствии с фактически действующими ассигнованиями или видами использования, затруднял, а иногда и предотвращал изменение статус-кво, не связанного с покупкой земли [ 22 , 24 , 25 , 26 ].

Французская кодификация [ 27 , 28 ] и английские доктрины повлияли на подход США к правам на воду. В основном на западных территориях, где федеральное правительство владело большей частью земли и где было много ценных природных ресурсов, которые можно было эксплуатировать [ 19 ], версия доктрины предварительного присвоения укоренилась для поддержки и поощрения западных поселений. В Калифорнии и Колорадо [ 16], он узаконил отвод и транспортировку воды на многие мили для использования в горнодобывающей промышленности и сельском хозяйстве: таким образом, любой мог использовать, отводить и транспортировать воду до тех пор, пока он не лишал «прежних присвоителей» их ранее существовавших прав. Не существовало ограничений на количество воды, которая могла быть отведена или забрана, поскольку только система старшинства обеспечивала ранжирование прав в соответствии с принципом «первым во времени, первым по праву». Позже эта доктрина была кодифицирована в нескольких национальных системах США и, в отличие от административной системы, разработанной в европейских юрисдикциях гражданского права, она допускала полную передачу и рыночное обращение таких прав на воду [ 20 , 29 , 30 , 31 ].

Неопределенное содержание прав на воду, связанных с землей, которое часто параметризовалось с учетом фактического владения уровнем, используемым в прошлом, не выдержало проблемы инноваций и привело к уточнению этих теорий в США, а затем в США. Англия [ 7 ]. Таким образом, содержание и ограничения прав на воду стали предметом принципа разумности, согласно которому «каждый прибрежный владелец может осуществлять разумное использование проточной воды в любое время, любым способом и в любом количестве, при условии, что он не вызывает ущерб другим собственникам, права которых равны, независимо от того, сколько земли принадлежит »[ 32 , 33]. Следуя новой доктрине, последующим пользователям было разрешено максимизировать экономическую ценность прав на воду, независимо от того, что предыдущие пользователи могли понести дополнительные расходы или неудобства. Стоимость разделения ранее существовавших видов использования должна учитываться при анализе затрат и выгод нового пользователя, чтобы повысить промышленное использование водных ресурсов до определенной разумной степени.

Ни одна из вышеупомянутых теорий не оказалась пригодной для количественной оценки или точного определения содержания права на воду, поскольку последнее в основном совпадает со степенью его эффективного и фактического использования на самом деле (фактическое владение), а не с точки зрения законного права. [ 7 , 34 ]. В конце 19 века в Англии пригодность общего права для регулирования прав на воду оказалась недостаточной, и период установленного законом распределения прав на воду закончился Законом о водных ресурсах 1963 года, который запрещал любому человеку забирать воду из любого источника, кроме во исполнение и в соответствии с положениями лицензии, выданной речным управлением.

В США, несмотря на огромные различия между национальными правовыми системами, традиционные доктрины общего права неудовлетворительно определяют точное содержание прав на воду, тем самым препятствуя инвестированию в эксплуатацию водных ресурсов, а также ставя под угрозу оптимальное распределение прав на воду среди более ценных использования [ 35 ] Более того, эти доктрины иногда считаются несовместимыми с рациональным планированием водопользования в периоды нехватки воды и оспариваемых прав доступа к воде [ 33 , 36 , 37 , 38 ] и препятствуют усилиям по охране окружающей среды водных ресурсов [ 14 , 18 , 30 , 37 , 38]. Следуя опыту Великобритании, административные системы прав на воду были установлены во многих национальных законодательствах США [ 32 , 33 ].

В качестве альтернативы созданию административной системы прав на воду в некоторых национальных юрисдикциях США были введены формы рынков воды, с помощью которых владелец разрешения или лицензии мог продать свое юридическое право: эффективное распределение прав на воду считается естественным результатом прав на воду. торговля на конкурентном рынке. Большинство ученых считали продвижение торговли правами на воду в США вынужденным шагом, чтобы избежать строгости и неэффективных результатов прибрежной доктрины и принципа предварительного присвоения [ 29 , 41 , 42 , 43 , 44 , 45 , 46 , 47 , 48 , 49]. Рыночные решения призваны обеспечить гибкость, необходимую в управлении водными ресурсами [ 28 , 29 ], чтобы гарантировать эффективное распределение и использование водных ресурсов. Соображения окружающей среды принимаются во внимание путем введения юридических ограничений на передачу прав на воду, например, включая внешние эффекты в ценообразовании на воду и сроках истечения срока действия продаваемых прав [ 18 ]. Тем не менее, схемы рынка воды подвергались критике из-за трудностей в предвидении и рассмотрении всех экологических и социальных последствий торговли водой посредством введения внешних ограничений на индивидуальную собственность, закрепленных в соответствии с нормативными актами [ 42 , 43 , 50]. Кроме того, правовые ограничения на передачу прав на воду могут оказаться более слабыми и менее эффективными по сравнению с предыдущим административным разрешением или лицензией.

4. Заключительные замечания

Со времен римского права, оказавшего сильное влияние на более позднюю западную правовую традицию [ 51 ], водные ресурсы постоянно находились в ведении суверенной власти и, таким образом, рассматривались как общественные, государственные или общественные блага, не подлежащие частной или индивидуальной собственности, но открытые для бесплатного индивидуального использования. Однако эта общая правовая база приводит к двум очень разным моделям прав на воду. В модели гражданского права права на воду разработаны как права собственности на воду, поэтому водные ресурсы принадлежат обществу и открыты для индивидуального использования только посредством лицензии, разрешения или концессии, предоставленной государственным владельцем. В модели общего права права на воду, как и права собственности, определяются не в пределах физической принадлежности, а скорее как права на использование воды [ 4 , 52]: необходимость определения режима собственности на водные ресурсы никогда не возникала или вскоре исчезла. Внимание было обращено только на раздачу прав на доступ и пользование водой.

Стоит упомянуть, что в европейских правовых системах, начиная с римского права, водные ресурсы - категория, которая расширилась на протяжении веков до включения всех поверхностных и всех подземных вод в прошлом веке, - всегда были предметом суверенных прерогатив, которые принимали разные юридические формы, которые слились с идеей собственности только после французской кодификации. В средних веках, правовое понятие вотчины ( demanio , Dominio , Domaine ), полученные от римского слова права владения, был разработан для описания суверенной власти над товарами, служащими важным средством существования территориального сообщества. Это была совершенно другая юридическая категория по сравнению с обыкновенной (индивидуальной) собственностью; единственное сходство заключается в содержании способностей получать удовольствие, что открывает путь к совпадению и смешению двух правовых концепций [ 17 ]. Основной характеристикой res communes было то, что они были extra commercium , то есть невосприимчивыми к экономической оценке и, следовательно, с юридической точки зрения не являлись «товарами», которые могли циркулировать на рынке.

Пока вода считалась res communesоткрытая для свободного и общественного использования, суверенная власть регулировала использование, которое потенциально затрудняло судоходство или плавание древесины, при этом налоговые соображения не были второстепенными. Модели гражданского права определенно отличались от модели общего права, введенной французской кодификацией 1804 года, и от ее понятия государственной собственности как режима, унизительного по сравнению с частной собственностью. В ответ на древний режим вода была затем передана государству, как в настоящее время во Франции, Италии и Испании (и в Германии, главное отличие состоит в федеративной форме государства). Этот выбор неизбежно привел к созданию административных систем прав на воду, в соответствии с которыми права частной собственности на воду запрещены, а государственные органы пользуются исключительными полномочиями по распределению воды через временные и отзывные разрешения. С другой стороны, системы общего права,res communes и отказавшись от двойного режима собственности, возложил на судебную власть исключительную задачу по распределению водопользования, лишь недавно приблизившись к законодательным (частные счета), а затем к административным (лицензионным) системам прав на воду.

Общая правовая основа суверенных прерогатив над водными ресурсами может быть найдена за обеими моделями водного права и первоначально была сформирована как государственная власть, настроенная против идеи собственности ( исчезло раннее четкое римское различие между империем , господством и владением [ 53]. ]). Как в юрисдикциях гражданского права, через определение режима государственной собственности, так и в юрисдикциях общего права, путем разработки уникальной системы прав собственности, ориентированной на использование, а не на предметы, подлежащие использованию, эта суверенная прерогатива сводится к идее индивидуальной собственности. , будь то государство или частные лица.

Трудности определения водного режима исключительно с точки зрения индивидуальной собственности становятся все более и более очевидными в обеих правовых моделях, в том числе благодаря обоснованным соображениям здравоохранения, окружающей среды и общества. В континентальной юрисдикции правовая основа полномочий государственных органов по регулированию водных ресурсов лежит в особом режиме общественной собственности, как это определено гражданскими кодексами, а не в обычных прерогативах собственности. В административных системах прав на воду наличие разрешения, лицензии или концессии является предварительным условием доступа и использования воды, которые, следовательно, должны соответствовать условиям, изложенным в разрешении, лицензии или концессии [ 15]. Таким образом, частная собственность на физическую воду допускается только на воду, забираемую физическими лицами в соответствии с разрешением. Эффективность таких систем требует предварительного подробного и адекватного планирования как требований, так и критериев предоставления концессий, чтобы достичь удовлетворительных уровней как продуктивной устойчивой эксплуатации, так и защиты окружающей среды. Любые изменения в схеме управления водными ресурсами или защиты могут быть легко реализованы на местном уровне путем внесения поправок или отзыва лицензии или при ее продлении после истечения срока ее действия. Введение водных рынков посредством правового обеспечения возможности передачи лицензий на водопользование,

Там, где вода по-прежнему считается res communes - эта ситуация обсуждается в Англии после Закона о водных ресурсах 1963 года [ 7 ], - любое государственное регулирование, ограничивающее водопользование или торговлю, оказывается ограничением частной собственности как фундаментального права человека. Следовательно, такие ограничения не могут выходить за рамки минимального содержания права собственности, не становясь выкупом, что подразумевает возмещение убытков. Обеспечение соблюдения таких правил, защищающих социальные и экологические аспекты управления водными ресурсами, может быть дорогостоящим и оспариваться конституцией, поскольку они не имеют дополнительной правовой основы, помимо законодательной власти с ее конституционными или общими правовыми ограничениями [ 54 ].