Научная работа ученика 10 Г класса Козлова Владислава

МБОУ  СОШ № 85 с  углубленным изучением

отдельных предметов

Тема «Правовой прецедент в России».

автор: Козлов Владислав

 руководитель: Угланова М.Н

г. Нижний Новгород

2015г.

С О Д Е Р Ж А Н И Е I. Введение ………………………………………………………… 3 II. Понятие прецедента и история его развития в Англии ………. 8 2.1. Судебный прецедент: понятие …………………………….. 13 2.2. Возникновение прецедента ……………………………....... 15 2.3. Современная теория прецедента ………………………….. 15 2.4. Правила судебного прецедента …………………………… 17 2.5. Виды прецедентов: обязательные (binding) и убедительные (persuasive) ……………………………………… 18 2.6. Ratio decidendi & Obiter dictum ……………………………. 19 2.7. Применение прецедента …………………………………… 20 2.8. Пересмотр прецедента (Overruling). Поворот решения (Reversing a decision) ……………………………………………. 21 2.9. Игнорирование прецедента (Avoiding) …………………… 22 III. Проблема применения прецедента в российском праве …....... 24 IV. Заключение ……………………………………………………… 32 Список используемой литературы …………………………….. 34 I.                  ВВЕДЕНИЕ Цель работы - рассмотрение прецедентного права и перспектив его введения в России. Задачи работы: - изучить теорию  и историю возникновения прецедента - рассмотреть проблему применения прецедента в России с учетом различных точек зрения. Предмет данного исследования - феномен прецедента и его относимость к российской правовой системе и судебной системе начала двадцать первого века. Причиной выбора данной темы являются несколько наблюдений: Решения, выносимые судами России по аналогичным делам не должны противоречить друг другу. Это относится и к решениям судов разных субъектов федерации, и к решениям нижестоящих и вышестоящих судов, и к решениям одного и того же суда; на самом деле в России складывается несколько юрисдикций – суды различных регионов следуют собственным представлениям при разрешении вопросов, отнесенных к компетенции суда; в английской правовой системе создан инструмент, который будучи создан в иной правовой системе, на ином историческом этапе и с иными целями, тем не менее, может быть заимствовано с целью обеспечения единства судебной практики в России наших дней. Причем институт прецедента в английской правовой системе разработан с той степенью логичности и точности, даже отточенности, которая единственно возможна как результат сплава высокой образованности, безжалостной логики и многовековой практики. В России таких компонентов нет. Целью данной работы является применимость концепции прецедента к российскому праву. Проще говоря, я задаюсь одним вопросом: применимо ли понятие прецедента в российском праве. Встреченные мною замечания относительно уникальности прецедента как правового феномена англосаксонской системы права, были восприняты мною с непониманием и недоверием. Здесь можно сделать несколько уточняющих замечаний. В Англии сложилась в силу исторических причин ситуация отсутствия позитивного регулирования определенных видов общественных отношений. Каковы бы ни были причины, законодатель не взял на себя функцию регулирования, например, доверительной собственности. При соответствующем теоретическом обосновании функцию регулирования взяли на себя суды, в решениях которых вводились, накапливались и в дальнейшем применялись нормы права. Права не выраженного в законе (статуте, по английской терминологии), но права объективно существующего, выражаемого ad hoc судебными решениями. Очевидно, что если ныне в России и есть дефицит законов, то дефицита законотворческой деятельности точно нет. Казалось бы, говорить о прецеденте в России бессмысленно. Однако я все же взялся за это неблагодарное дело. И вот почему. Во-первых, сама действительность, окружающая меня, свидетельствует о том, что прецедент в России существует и играет немаловажную роль в правовом регулировании. Огромно число публикаций в прессе, комментирующих те или иные принципиальные решения. Немалое напряжение охватывает все юридическое сообщество в периоды, непосредственно следующие за принятием новых законов – все ждут рассмотрения первых дел в суде, чтобы оценить практическое значение и смысл норм закона в свете последнего критерия истины – судебного решения. Во-вторых, рассматривая вопрос о совместимости прецедента и отечественной правовой системы, я не усматриваю коренных противоречий. Конечно, говорить о нормативности судебного решения не приходится. Невозможно, соответственно, и применение прецедента аналогичное применению нормы закона или подзаконного акта. Но остается вопрос о том, возможен (желателен, разумен, обязателен) ли некий «учет» судом прецедентов при разрешении дел? Могут ли два суда первой инстанции решать аналогичные дела по-разному? А первая инстанция и кассационная? Наконец, один и тот же суд может ли выносить разные решения по аналогичным делам? Я полагаю, что это неправильно. В-третьих, соответственно, «учет» прецедентов мог бы способствовать (и уже способствует) «выравниванию» судебной практики, уменьшению числа судебных ошибок и, что немаловажно, ускорению процедуры рассмотрения дел. Все это, не отрицая роли закона. В-четвертых, почему я посвятил свою работу именно прецеденту, а не вопросам судебной практики, у меня сложилось стойкое ощущение, что понятие судебная практика – это российский институт, не совпадающий с прецедентным правом англо-саксонской системы. Анализ судебной практики ныне служит для подготовки Постановлений Пленумов. Прецедент отличается от практики тем, что каждое решение имеет потенциально значение для последующего правоприменения. Практика же скорее статистическое понятие. Прецеденты гораздо более подходят для субъективного анализа конкретного правоприменителя. Практика же отражает объективные тенденции. Для целей настоящей работы необходимо было рассмотреть прецедент, поскольку я полагаю разумным заимствование некоторых достижений юридической мысли у британских законодателей. Во многом благодаря исторически случайному стечению обстоятельств, при отсутствии необходимого законодательства на долю английских судей выпала задача самостоятельно разрабатывать и развивать основные и принципиальные положения правовой системы Англии.  Внося свой вклад в развитие современного права, английские судьи на свой страх и риск вынуждены были идти на то, чтобы признавать сделки или действия, которые не причиняют явного вреда другим лицам, юридически правомерными. При этом они прибегали к помощи таких приемов, как обращение к мнению "разумного человека" или оценка ситуации в терминах "последствий, которые можно было предвидеть на разумных основаниях". Нередко при этом судьи вынуждены были полагаться на собственные представления, мнения и оценки, например, о том, как должен был бы повести себя в данной ситуации любой социально ответственный член общества. Английская концепция прецедента является старейшей и наиболее полно разработанной. Теоретический анализ разумно начать с изложения этой концепции, чтобы было на что опереться в собственных рассуждениях. Поэтому ниже мною даны основные определения в концепции прецедента и основные связи между ними. Прецедент, по определению Рене Давида, - решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Альтернативность свойства решения в вышеприведенном определении (обязательность или примерность) позволяет переформулировать его в следующем виде: Прецедент – решение по делу, которое будет принято во внимание при последующем рассмотрении аналогичного дела.  Прецедент отличается от просто вынесенного ранее решения тем, что прецедент имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Этому образцу можно следовать или отвергать его, но о его существовании правоприменитель должен знать. Причем свойство образца предполагает скорее следование, а не игнорирование. Это очень важное свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием "stare decisis". Stare decisis – обозначение принципа, согласно которому «по умолчанию» прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против такого поведения. Суть этого латинского словосочетания передается фразой "let the decision stay", что значит примерно «пусть решение остается». В самом деле, такой принцип имеет под собой элементарное логическое основание: если было вынесено правильное решение, то нет никаких причин по которым решение по аналогичному делу не оказалось бы аналогичным. Следование прецеденту, на самом деле, достаточно бесполезный принцип. Дело в том, что, используя формулировки отечественной науки, судебное решение состоит из описательной, мотивировочной и резолютивной частей. Если следовать решению по аналогичному делу, может оказаться, что такого дела до сих пор не было. И это достаточно правдоподобное утверждение. Стоило автору в интернет-конференции Юр.Клуба ввести в свои формулировки оборот «два дела, по которым установлена одинаковая совокупность обстоятельств, имеющих юридическое значение», как тут же один из участников конференции, адвокат, отметил, что «не существует двух дел, по которым установлена одинаковая совокупность обстоятельств, имеющих юридическое значение». Тезис небесспорный, но верно отражающий многообразие судебных дел. Вся система прецедентов, с учетом вышеприведенного возражения, может оказаться практически равной системе всех судебных решений. Действительно, подыскать дело аналогичное по описательной части проблематично. Доказывать этот тезис в данной работе нет необходимости. Это всего лишь демонстрация достаточно тривиальной проблемы, уже разрешенной английскими коллегами. Как решена? При помощи выделения в прецеденте элементов "ratio decidendi" и "obiter dicta". II. Понятие прецедента и история его развития в Англии При создании единой национальной системы права в Англии, ведущая роль принадлежала не Парламенту, а королевским судьям и судам. Очевидно потому, что система королевского суда возникла здесь на целое столетие раньше, чем появился прообраз современного Парламента. Когда норманны ввели новый орган управления — Королевский совет (Curia Regis), на него возлагались проверка правильности уплаты налогов, а также судебные и законотворческие функции. Возможно, этот орган следует рассматривать как некий прообраз того, что впоследствии стало современным английским Парламентом и судебной системой. При Генрихе I (1100—1135) курия постепенно превращается в высшее казначейство страны, наделенное к тому же судебными функциями. Фактически это был первый главный королевский суд, введенный как противовес местным судам. Первоначально судьи королевского суда сопровождали короля в составе его свиты, когда он объезжал свои владения. На местах королевские чиновники по поручению короля разрешали жалобы и споры, с которыми к королю обращались местные жители. Поскольку в каждой местности действовали свои обычаи и обыкновения, судьи вынуждены были их учитывать и применять. Во многом этому способствовала распространенная к тому времени практика приглашения в суд присяжных заседателей. Присяжные заседатели были местными жителями. Они хорошо представляли местные обычаи и условия и помогали суду принять справедливое решение с учетом устоявшихся местных норм и правовых обыкновений. Вскоре дел стало так много и они стали настолько сложными, что было решено не тратить время на переезды. Впоследствии назначаемые королем судьи посылались с объездами по всей стране для организации правосудия, разрешения споров и осуществления того, что сегодня называется производством по уголовным делам. По возвращении из поездок судьи встречались, сравнивали записи судебных решений, обсуждали дела, которые приходилось решать. Надо заметить, что во времена норманнского правления записи судебных решений велись с исключительной скрупулезностью и методичностью. Все это помогало внедрению единой системы права на всей территории страны. Следует, однако, учитывать, что в Англии в раннефеодальный период помимо королевского суда существовало еще несколько видов судов. Так, житель средневековой Англии мог обратиться в местный суд общины, который использовал нормы общего права. Имелись суд барона (феодала) и королевский суд (суд короля). В городах и сельской местности действовали свои суды. Каждый суд руководствовался обычаями той местности, на которую распространялась его юрисдикция. В каждом городе и сельской местности имелись свои правовые обычаи. Но в целом правовые обычаи в городах были более прогрессивными, чем на селе. Они ориентировались на потребности зарождающегося товарного производства и на торговлю. Обычаи сельской местности, напротив, тяготели к старине, патриархальности и натуральному хозяйству. Например, средневековые городские суды признавали обязательный характер контрактов и не придавали решающего значения характеру юридической формы, в которой контракты заключались. Судьи городских судов старались не культивировать применение таких форм доказательства, как поединок, ордалии (испытание огнем, водой и т.д.) и других юридических процессуальных форм судебных доказательств, наиболее характерных для феодального права. Система общего права, поддерживаемая централизованной королевской властью, все больше тяготела к применению городского права как современного и более прогрессивного. Только к концу XIV в. общее право в Англии начинает вытеснять обычай, а нормы общего права постепенно получают приоритет в судебном обиходе. Этим процессам, конечно, во многом способствовали профессионализация юридической деятельности в стране и формирование особых профессиональных корпораций юристов. Именно с XIV в. в стране появляются корпорации профессиональных юристов-адвокатов. В корпорациях предъявляются высокие профессиональные требования ко всем вступающим в их ряды, вырабатываются нормы профессиональной этики. Деятельность корпораций юристов способствовала не только росту профессионального мастерства и распространению юридических знаний среди населения, но и преемственности в развитии правовой системы Англии и консолидации права в единую национальную систему его норм, требований и принципов. Как мы отметили, юрисдикция королевских судов распространялась на территорию всей страны, а судьи были членами королевского двора и традиционно селились в одном и том же квартале Лондона. Они имели возможность тесно общаться друг с другом и невольно сравнивать решения, принимаемые ими по сходным делам, но на основании разных местных правовых обычаев. Так появлялись общие позиции и взгляды. Возникнув как "судейское право", общее право, таким образом, вначале противопоставлялось местным правовым обычаям. Но общие взгляды, которые разделяли судьи, были по существу выражением их профессионального мнения. В конце XIV в. в связи с окончательным переходом к профессиональному принципу деятельности корпуса судей и к адвокатуре обычное право окончательно поглощается общим правом. "Каким-то путем, который не может быть точно определен, пишет исследователь истории английского права Э. Дженкс, - королевские судьи, встречавшиеся между своими разъездами в Лондоне для рассмотрения дел в централизованных королевских судах и Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости объединить различные местные обычаи в общем или едином праве, нормы которого могли бы одинаково применяться по всей стране". Надо отметить, что задолго до этого, еще в XIII в., английские судьи в отличие от судей, практиковавших римское право, обращались к предшествующим судебным решениям. Королевские судьи, вырабатывая свой подход, а тем самым нормативный массив общего права как единой национальной системы, стремились не противоречить своим же собственным решениям, принятым ими ранее. В помощь судьям с 1282 г. в Англии начинают ежегодно издаваться специальные сборники судебных решений. Они были призваны систематизировать прецеденты и тем самым облегчить анализ и обобщение судебной практики в стране. Опора на предшествующие судебные решения отличает судебную практику Англии от практики судов тех стран, которые претерпели рецепцию римского права. Рецепции римского права в Англии не произошло. Тем не менее, нормы римского права оказали весьма заметное влияние на развитие английского права в начальный период, были хорошо известны в Англии и даже применялись в судах. Например, это известные требования римского права о возмещении материального ущерба в двойном размере. Однако достаточно широкого признания, как в других странах Европы того периода, римское право в Англии не получило. И дело здесь не только в особенностях экономического и политического развития Англии эпохи Средневековья. Важно, что в Англии судебная практика изначально развивалась не на основе применения к конкретным фактам и обстоятельствам абстрактных законоположений, спущенных судам сверху, из центра, а по принципу подобия. Согласно этому принципу, дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться судами сходным образом. Все это привело к тому, что английские суды очень скоро перешли к практике отдельного разрешения вопросов, относящихся к установлению фактической стороны дела, и вопросов, относящихся к выяснению содержания и требований права. В силу этого на судей было возложено решение вопросов права, а на присяжных — выяснение вопросов реальных фактов дела, его конкретных обстоятельств. Закреплению принципа подобия как общей методологии организации и отправления правосудия в Англии во многом способствовало то, что практикующие юристы в этот период получали профессиональную подготовку в специальных школах, а не в университетах. Университеты того времени традиционно тяготели к латыни, изучению римского и канонического права и испытывали сильное влияние церкви и каноников. Профессиональные школы юристов, будущих судей и адвокатов, напротив, организовывали при адвокатских корпорациях и на средства корпораций. В их программах было мало общего с программами университетов, но основные юридические кадры выходили из юридических школ, а не из университетов. А это очень важно, так как в юридических школах основное внимание уделяли живой практике английских судов. Так, римское право тяготело к жестким, отточенным формулировкам. Его нормы предписывали судам принимать определенные решения, от которых нельзя было отойти даже в том случае, когда этого требовали местные нравы и обычаи, не говоря уже о требованиях справедливости. Логика римского права предписывала судье: «если обнаружится то-то и то-то при отсутствии таких-то обстоятельств, то ответчик обязан уплатить должнику такую-то сумму денег». Как видим, нормы и принципы римского права по своему духу и источнику были ориентированы на такие суды, которые были лишены всякой правовой самостоятельности. Иными словами, нормы и принципы римского права были рассчитаны на что угодно, только не на английский суд, во всяком случае, на такой суд, каким его понимали уже тогда, да и понимают сейчас сами англичане. Если бы оказалось так, что английским судьям в силу исторического политического развития страны были навязаны дух и логика римского права, или если бы английские судьи приняли римское право по каким-то иным причинам, то, вероятнее, всего, судебная власть в Англии превратилась бы в некий придаток королевской власти или Парламента. По-видимому, такой исход дела был изначально чужд и настроениям, и представлениям, уже успевшим достаточно глубоко укорениться в общественном сознании английского народа. У английских судей просто не было другого выхода, как принять на себя часть власти. Ко времени становления общего права как системы норм, противостоящих правовым обычаям на местном уровне, прецедентное право уже устоялось и успело обрасти уходящими в глубокое прошлое традициями, оформилось как система, получило значительное развитие и закрепилось территориально. По существу, прецедентное право — это практика многочисленных английских судов переходного к феодальному государству периода. Оно и послужило добротной практической и нормативной основой для перехода к самой идее общего права. Считается, что общее право возникло как право, которое распространяется на всех жителей и все территориальные образования Англии и Уэльса. Исторически сложилось так, что в Англии и Уэльсе единое (общее) право было сформировано через деятельность судов. Поэтому во многом для Англии термины "общее право" и "прецедентное право" — это одно и то же. Иными словами, их можно употреблять как синонимы. 2.1. Судебный прецедент: понятие Юридическая энциклопедия дает нам следующую информацию: «ПРЕЦЕДЕНТ (от лат. praecedens / praecedentis / - предшествующий; англ. precedent) – поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент – решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы». В самом широком смысле, судебный прецедент — это такое решение суда по конкретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем. Как уже отмечалось, те нормы права, которые своим происхождением обязаны судебным решениям, в английском праве относятся к прецедентному праву(case law). В этом смысле термин "прецедент" означает не что иное, как судебное решение. Поэтому в принципе решения судов рассматриваются как прецедентное право. Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям соответствующих вышестоящих судов. Решения вышестоящих судов обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие. Так, решения английской Палаты лордов (высший суд, стоящий во главе английских судов) обязательны для всех нижестоящих судов. Решения Апелляционного суда (кассационная судебная инстанция) обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов. Решения Высокого суда обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов и Апелляционного суда. Историческая роль прецедента в развитии системы современного права Англии достаточно велика. Напомним, что статутное право в стране развивается в уже готовой среде прецедентного права и прецедентной правовой культуры. Поэтому судьи, воспитанные в профессиональном отношении в традициях прецедентного права, воспринимают категории законодательства так, как они понимаются в прецедентном праве, если, конечно, в самом законе специально не оговаривается иное значение того или иного термина. В настоящее время обязанность предпринять необходимый поиск нужных статутов или прецедентов входит в функции адвокатов каждой стороны по делу. Результаты этого поиска должны быть представлены суду. Однако судьи могут ссылаться и на другие авторитетные источники права, в том числе на те, о которых не сообщили адвокаты, участвующие в деле. Особенно этим отличаются судьи Палаты лордов. В таких случаях суд в обязательном порядке испрашивает мнение адвокатов, представляющих стороны в процессе. 2.2. Возникновение прецедента Современная теория прецедента развилась из старой идеи stare decisis («пусть остается прежнее решение»). Это был обычай следовать правовой аргументации, изложенной в предыдущих решениях. Тем не менее, в отличие от современной теории судьи не были обязаны следовать прежним решениям, они поступали так исключительно в целях поддержания единства и определенности права. Был найден и провозглашен «принцип принципа» права и все суды позже придерживались его. Он известен как деклараторная теория права. Идея этой теории заключается в том, что судьи не творят право, право уже существует, судьи только толкуют и «открывают» право. Т.е. судебное решение не «творит» право, а фиксирует его. Считается, что действие судебного прецедента не ограничено во времени и если он имеет отношение к рассматриваемым судом вопросам, то остается значимым как источник права, сколько бы времени ни прошло с момента его появления. Многие фундаментальные принципы общего права Англии основаны на действии очень старых прецедентов, например, таких, как личная свобода, свобода заключения контрактов, конкуренции и др. Однако все они претерпели значительную модернизацию в последующих судебных решениях, наивысшей формой которых являются решения Палаты лордов. Поэтому особой необходимости обязательно обращаться к исторически первым прецедентам сегодня нет. 2.3. Современная теория прецедента Современная теория прецедента устанавливает, что низший суд обязан следовать правовым принципам ранее изложенным судьей вышестоящего суда, при рассмотрении того же типа дел. Существуют два условия эффективной работы такой системы: 2.3.1. Наличие базы данных судебных решений База данных прецедентов должна удовлетворять следующим требованиям: 1) наличие оглавления, в котором прецеденты рассортированы по отраслям и институтам права, что делает возможным для юриста, участвующего в деле нахождение релевантных прецедентов, 2) прецеденты должны быть упорядочены в хронологическом порядке, поскольку к прецедентам применимо общее правило "lex posterior", 3) база должна содержать данные о суде, в практике которого был сформирован тот или иной прецедент, поскольку прецеденты вышестоящих и нижестоящих судов имеют различную силу, 4) база должна содержать текст судебного решения, поскольку при рассмотрении дела учитываются только вопросы права, мотивы решения и не учитываются прочие вопросы, такие как оценка доказательств и т.п. Мотивы решения обозначаются в английской правовой теории термином "ratio decidendi", остальная часть текста решения носит название "obiter dicta", т.е. «попутно сказанное». Стоит отметить, что разделение решения на указанные части является «плавающим», поскольку все вопросы, разрешаемые судом в ходе процесса, решаются на основе норм права, оценка второстепенного факта (такого как допустимость доказательств, например) может приобрести характер прецедента и соответственно быть признана ratio decidendi. Таким образом, одно судебное решение может содержать несколько ratio decidendi. Легко видеть, что в таком случае индексирование базы теряет некоторую долю своей эффективности. Всеми указанными свойствами обладает современная система опубликования прецедентов, действующая с 1865 года. В 1865 году был создан General Council of Law reporting (Общий совет опубликования права, т.е. судебных решений). Совет осуществляет публикацию отчетов о рассмотрении судебных дел Палаты Лордов, Апелляционного суда, Высокого суда, Суда короны, и некоторых других. 2.3.2. Наличие иерархии судов Поскольку прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда, необходима четкая структурированность судебной системы по уровням. Четкой иерархии не существовало до «Актов о судоустройстве» 1873-75 гг. Существующая иерархия в доктрине прецедента строится следующим образом (сверху вниз): Европейский суд, Палата Лордов, Апелляционный суд, Высокий суд, Суд короны, прочие суды и трибуналы. 2.4. Правила судебного прецедента Доктрина прецедента – это набор правил, которым судьи следуют при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел. Обязанность придерживаться правил, уже содержащихся в судебных решениях (stare decisis), уважать судебные прецеденты, вполне, логична для права, созданного судебной практикой. В английской правовой системе судьи не располагают такой полнотой власти и абсолютной свободой усмотрения, чтобы принимать любые решения, какие только им заблагорассудится. Судебный прецедент предполагает существование определенной системы правил и требований, которым судьи должны следовать так же неукоснительно, как и закону. Эти правила, выработанные практикой и обобщенные поколениями судей, называются правилами судебного прецедента Правило прецедента раскрывается следующими тремя достаточно простыми положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. В наши дни наметилась некоторая тенденция, не умаляя значения указанных правил, увеличить число исключений, которые в них содержатся, или более четко определить случаи, к которым они применяются.  Согласно правилам судебного прецедента, судья, рассматривая дело, обязан обращаться к тем делам, которые были рассмотрены судами ранее. Но для принятия решения одних лишь норм материального права часто оказывается недостаточно, и они дополняются особыми правилами, требованиями и принципами. Правила прецедента обнаруживают достаточную гибкость. Поэтому следование им на практике не превращается в непреодолимое препятствие на пути развития права вообще и приспособления его системы к изменяющимся социальным и экономическим условиям жизни людей и общества. А внутреннее противоречие прецедента преодолевается за счет балансирования между определенностью права и его изменчивостью. 2.5. Виды прецедентов: обязательные (binding) и убедительные (persuasive) Прецедент, который является обязательным для суда, который рассматривает данное дело. Т.е. прецедент, исходящий от вышестоящего суда, либо прецедент данного суда, рассматривающего данное дело, если данный суд не относится к судам, которые не связаны собственными прецедентами. Прецеденты, которые не относятся к числу юридически обязательных, называются убедительными. Иными словами, это такие судебные решения, которые судьи не могут не принимать во внимание, но следовать которым не обязаны. Значение убедительных прецедентов проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации. К числу убедительных прецедентов для английских судов относятся следующие судебные решения (или их составные части): 1) часть решения Палаты лордов, которая признается obiter dicta; 2) все решения нижестоящих судебных инстанций; 3) все решения судебного комитета Тайного совета; 4) все решения судов Шотландии; 5) все решения, принимаемые судами других государств, на которые распространяется юрисдикция общего права; 6) прецеденты и мнения, изложенные в классических юридических трудах (например, это могут быть учебники и монографии); 7) решения, вынесенные параллельными судебными инстанциями, если они не считаются юридически обязательными, или ratio decidendi; 8) все решения судов Европейского Союза. 2.6. Ratio decidendi & Obiter dictum Любой прецедент содержит две части: ratio decidendi и obiter dictum. Каждое судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение. В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты и доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела. Собственно решение суда по существу представляет собой те выводы, которые делает суд на основании применения положений права к фактам, обнаруженным в данном деле. Ratio decidendi — это та часть решения суда, в которой излагаются нормы права, на основе которых было разрешено данное дело, т.е. ratio decidendi обнаруживается в определяющей части. В этой части обнаруживаются принципы права, на основе которых суд принимает решение по данному делу. Это может быть норма права или же иная правовая основа, опираясь на которые судам надлежит принимать решения. Они затем будут обязательными для всех последующих решений судов, если им придется рассматривать аналогичные дела. Таким образом, ratio decidendi представляет норму прецедентного права. Остальная часть решения суда рассматривается как obiter dictum – замечания суда, сделанные им как бы "попутно", "между прочим" по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения. Это могут быть, например, рассуждения суда о том, как бы надлежало поступить, если бы факты дела были другими. В отличие от ratio decidendi эти высказывания не формулируют тот или иной принцип права и не обосновывают решение суда. Obiter dictum носит дополнительный и аргументирующий, но необязательный характер. Эта часть решения суда по делу призвана помочь судьям в будущем, но они не обязаны следовать содержащимся в ней высказываниям и мнениям. 2.7. Применение прецедента Строго говоря, прецедент, как ранее вынесенное судебное решение не применяется. Суд, «применяющий» прецедент, применяет норму, принцип, изложенный в ранее вынесенном решении. Словесная оболочка нормы называется ratio decidendi, формой выражения является судебное решение, источником, не суд, а право, как таковое. Ссылка на судебное решение – не более чем указание на литературный источник. В соответствии с современным подходом считается, что ratio decidendi – это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте. Считается, что такой подход более объективный. Факты в первом и последующих делах вряд ли могут быть абсолютно идентичными. Поэтому судья в последующем деле должен решить задачу ограничительного или распространительного понимания как ratio decidendi, так и obiter dictum. Если судья приходит к выводу, что ratio не подходит к тем фактам, которые он видит в рассматриваемом им деле, он ограничивает его действие. Если он решает, что ratio применимо к фактам, которых не было в том прецеденте, в котором оно было сформулировано, судья "раздвигает" его рамки. К тому же такое понимание позволяет последующему суду отнести к obiter dictum то, что в первом прецеденте представлялось как ratio decidendi, но не выдержало проверки практикой. 2.8. Пересмотр прецедента (Overruling) Поворот решения (Reversing a decision) Норма права, зафиксированная прецедентом, может быть пересмотрена (вновь определена) прямым указанием статута или решением вышестоящего суда. С технической стороны, однако, это не рассматривается как изменение действующего права, так как решения, принятые по делу ранее, все же остаются в силе. Прецедент пересматривается вышестоящим судом не в связи с данным, а в связи с другим, более поздним делом. Все выглядит скорее как изменение действующего права. В отличие от прямого пересмотра прецедента, при котором решение нижестоящего суда по существу дела все же остается без изменений, вышестоящий суд может изменить решение, принятое нижестоящим судом. Если вышестоящий суд отклоняет решение нижестоящего суда в порядке апелляционного пересмотра дела, то отклоненное решение утрачивает силу прецедента, а принятое решение апелляционной инстанции становится прецедентом по данному делу. Изменение решения нижестоящего суда, таким образом, может привести к тому, что прецедент, возникший в ранее рассмотренном судом первой инстанции деле, фактически отменяется. Отмену и пересмотр прецедента все же не следует отождествлять. Отмена прецедента вышестоящим судом по данному делу возможна лишь тогда, когда вышестоящий суд вынесет решение, что прецедент, состоявшийся ранее (но не по рассматриваемому им делу), был ошибочным решением суда. Изменение прецедента бывает лишь при пересмотре апелляционной инстанцией решения нижестоящей инстанции по данному делу. 2.9. Игнорирование прецедента (Avoiding) Обязательный, по первому впечатлению, прецедент может быть проигнорирован при следующих условиях: 2.9.1. Отклонение (Distinguishing) Очевидно, что дела различаются своими фактическими обстоятельствами. Правовое основание для решения (ratio decidendi, иными словами) основывается на определенном наборе обстоятельств дела. Если в ходе рассмотрения дела в суде выясняется, что в рассматриваемом деле имеются обстоятельства, отличающие его от ранее рассмотренного, то судья может отказаться от применения прецедента, основываясь на простом умозаключении: разные дела требуют разного правового обоснования. Таким образом, возможно избежать применения прецедента, который иначе подлежал бы применению. Данный институт является благословением и проклятием case law (прецедентного права). С одной стороны, благодаря ему прецедентное право реагирует на изменения общественных отношений. С другой стороны, естественно, увеличивается объем базы прецедентов. 2.9.2. Невнимательность (Per incuriam) В деле Young vs Bristol Aeroplane Co Ltd (1944) Апелляционный суд установил правило, согласно которому суд не обязан следовать собственному ранее вынесенному решению, если установлено, что это решение было вынесено с невнимательностью, т.е. в мотивировке была упущена норма или принцип, которые повлияли бы на вынесение решения, в случае их привлечения для решения дела. Хотя принцип был сформулирован Апелляционным судом применительно к его собственным решениям, позднее он стал общим для всех судов. III. Проблема применения прецедента в российском праве. В настоящее время правовой прецедент в РФ не рассматривается в качестве источника права. Конституция и законодательство России официально не принимают правотворческой роли судебной практики. Правда, такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности. Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его полнокровного культурного статуса в отечественной правовой системе. В российском же праве существует две точки зрения по вопросу прецедента. Одни правоведы утверждают, что, так как прецедент отчасти существует в нашей стране, то его необходимо узаконить. Вот пример признания прецедента, сделанного в ходе научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития", приуроченной к юбилею ее организатора – Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, состоявшейся 14 и 15 февраля 2002 г. в Высшем Арбитражном Суде РФ: «В контексте проблемы становления гармоничной системы гражданского законодательства на конференции была поднята и проблема прецедента, как источника российского гражданского права. В своем докладе председатель Высшего Арбитражного Суда РФ       Яковлев В.Ф. на вопрос о том, является ли в настоящее время прецедент источником права, ответил утвердительно. "На сегодняшний день можно смело заявить: прецедент, как устойчивое правоположение, созданное судами, работает", – отметил он. Яковлев В.Ф. подчеркнул особую роль, которую играла судебная практика в начале 90-х годов. При отсутствии необходимых для развития рыночных отношений правовых норм она вынуждена была вырабатывать новые правовые прецеденты, которые использовались в дальнейшем на протяжении длительного периода времени. С появлением первой части ГК задача судов значительно упростилась, и они создавали право путем его расширительного или ограничительного толкования, применяли его по аналогии. В настоящее же время, по словам председателя ВАС РФ, "судебная практика возведена фактически в ранг закона". Аналогичную позицию относительно места судебного прецедента в системе источников российского права выразил и Брагинский М.И.  Со своей стороны, профессор Вильям Саймонс, согласившись с мнением Яковлева В.Ф. о том, что "прецеденты создаются всеми судами судебной системы и "аранжируются" в высших судах", даже предложил ввести обязательную публикацию всех судебных решений судов всех уровней как источников права». Анализ российской правовой системы позволяет сделать вывод о том, что судебная практика уже является источником права. Так, к числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут быть отнесены: 1) решения Конституционного Суда Российской Федерации; 2) нормативное толкование Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; 3) решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты (законы и др.) субъектов Федерации в случае их противоречия федеральному законодательству; 4) решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия; 5) решения Европейского суда по правам человека.

         В настоящее время все чаще приходится слышать заявления о необходимости введения в России прецедентного права, под которым подразумевается придание обязательности любого решения вышестоящих судов для нижестоящих.

Председатель Высшего арбитражного суда Антон Иванов давно известен как сторонник широкого применения прецедента в судебной практике, но его выступление на Сенатских чтениях в Конституционном Суде 19 марта (и его же статья «Речь о прецеденте» в «Ведомостях») вновь привлекло внимание к этому вопросу. «Роль судебного прецедента обсуждается среди юристов уже десятилетиями, однако по-прежнему окутана таким множеством мифов, что постороннему человеку нелегко понять, о чём, собственно, речь. Профессионально занимаясь этой темой в течение 10 лет, попробую развеять важнейшие мифы (хотя, говоря по правде, сильно сомневаюсь в успехе – уж больно глубоко засели они в нашем сознании).

Миф первый и главный. Россия не является страной прецедентного права. Оно характерно лишь для англосаксонских стран. Этот тезис крайне далёк от действительности, она на порядок сложнее. Роль законодательства в англосаксонских странах колоссальна и вряд ли уступает роли его в РФ и странах континентального права (Германии, Франции и др.). Обязанность же судов следовать прецедентам не установлена в Англии и США никаким законом или конституцией – это лишь обычай, который воспринимается всеми как нечто само собой разумеющееся: если суд однажды так решил, то понятно, что и в другом сходном деле он тоже должен так решить. Иное означало бы, что право применяется непредсказуемым образом и неодинаково по отношению к разным лицам. Точно так же обстоит дело в России и практически всех континентальных странах – с тем отличием, что там слово «прецедент» суды стараются не употреблять. Но отсутствие слова не означает отсутствие явления. Единственная разница с англосаксонскими странами – там некоторые отрасли права (главным образом, гражданского) изначально регулируются в основном прецедентами. Однако ничто не мешает законодателю заменять их регулирующими актами, что во многом и происходит. Правда, затем применение этих актов в свою очередь опосредуется «прецедентами толкования». В России же закон всегда первичен, а все прецеденты являются именно «прецедентами толкования». Кстати, судебный прецедент – это вообще не англосаксонское, а средневековое китайское «изобретение». Обязанность же российских судов следовать прецеденту без труда выводится из статьи 19 Конституции РФ: «Все равны перед законом и судом». Разнобой в судебной практике нарушает это фундаментальное требование.

Миф второй. В России пытаются ввести прецедентное право. В действительности оно и так существовало, существует и будет существовать – просто потому, что без него невозможно обойтись (об этом см. далее миф третий). Прецеденты зародились ещё в судебно-административной практике Московской Руси и активнейшим образом применялись в деятельности судов в Российской империи. И даже в СССР не было законодательного запрета на их использование. Так что вводить прецеденты не нужно – речь идёт лишь о том, чтобы несколько упорядочить их употребление. Кроме того, хорошо бы просто приучить общественность и судей не пугаться самого слова «прецедент» (в континентальной Европе юристы-ученые не пугаются уже давно).

Миф третий. Можно обойтись без прецедентов. На Сенатских чтениях с этим тезисом выступил академик Юрий Толстой, бывший преподаватель Владимира Путина, Дмитрия Медведева и самого Антона Иванова. По его мнению, достаточно традиционных разъяснений законодательства пленумами высших судов. Но в реальности судебные прецеденты существовали и в СССР (о них в 1970-е годы писали Сергей Братусь, Анатолий Венгеров и другие правоведы), хотя и в «подавленном» виде. Что это значит? В СССР публиковалась лишь ничтожная часть судебных решений (практически только союзного и республиканских верховных судов, да и у них далеко не все). Тем не менее, адвокаты постоянно на них ссылались, а судьи реально им следовали, даже если не упоминали их в тексте своего решения. В противном случае решение было бы отменено как неправильно толкующее закон. Но основная масса судебных актов была публике неизвестна — доступ к ним имели только официальные лица, а полностью подконтрольная органам КПСС пресса о противоречиях в судебной практике ничего не писала. В наше время ситуация радикально иная – почти все судебные акта размещаются в Интернете, а на прессу вряд ли накинешь узду, - и поэтому вопрос о том, могут ли суды игнорировать свои прежние решения, попросту уже не стоит.

Миф четвёртый. Следование прецеденту несовместимо с независимостью судей и подчинением их только закону. Данная формула — риторическая фигура речи, не выдерживающая даже лёгкой критики. Начать с того, что помимо закона суды обязаны применять множество подзаконных актов, которые этой формулой не охватываются, и с этой обязанностью никто не спорит. Кроме того, если прецедент противоречит закону, то судья вправе мотивированно отказаться применять такой прецедент – точно так же, как это происходит в случае противоречия между законом и подзаконным актом. Принцип верховенства закона следованием прецеденту нисколько не нарушается.

Миф пятый. Судебный прецедент несовместим с разделением властей. Поклонники этой мантры должны объяснить, почему такого вопроса не возникает там, где бесспорно имеются как прецедент, так и разделение властей (Великобритания, США, Канада и так далее). А как быть с нормотворчеством исполнительной власти, всеми этими постановлениями правительства, положениями, инструкциями и приказами? Они-то как сочетаются с догмой о том, будто создание норм — прерогатива лишь одной ветви власти?

В нынешних условиях России без прецедента уже не обойтись. И лучше прямо пустить его в дверь, чем заставлять всякий раз лезть в окно».

Однако, существуют и такие люди, которые считают, что в российском праве прецеденту не место из-за большого количество неточностей в его применении.

Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в

систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к

законодателю с соответствующей правотворческой инициативой. Если судьи и устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это делается скорее неупорядоченно и спорадически.

Во-вторых, имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов. Возможно, следует подумать, как подключить судебную власть к право образованию. Суды - почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального и квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, с динамикой социальных отношений, которые могут непосредственно переводить ее социальный модерн на язык – адекватной юридической формы. Если такой механизм заработает, он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к поворотам общественных отношений. Суды - один из немногих в правовой системе «чисто» правовых органов, правотворческий потенциал которых, весьма значительный, не используется ныне должным образом. Наоборот, к этому процессу привлекаются органы, которые не располагают для такой функции соответствующими кадровыми и прочими возможностями, к тому же их сковывает узкий ведомственный интерес. Суды вынуждены сталкиваться с непрофессиональной продукцией этих органов на правоприменительном уровне, когда решение уже принято, и речь идет об обеспечении прав и законных интересов конкретных людей, вынужденных терпеть убытки и неудобства от низкого правового качества нормативных актов. Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие:

1)      утверждение о том, что признание судебного прецедента в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

2)      тезис о том, что признание правового прецедента в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой системы, которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы права, как правовой прецедент». Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника

романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран. Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание прецедента источником российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права.

3)      мнение о том, что признание правового прецедента противоречило бы, с одной сторон, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой – выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.

Авторы данных аргументов, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, исходят из двух взаимосвязанных посылок;

а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебного прецедента в качестве источника права.

б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Таким образом, правовой прецедент не признан в качестве источников современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

IV. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Правовой прецедент – понятие многогранное. По его поводу высказываются самые противоречивые точки зрения. Прецедент как источник права имеет как положительные, так и отрицательные аспекты. В качестве преимуществ прецедентной правовой системы исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действия.

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нам прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения.

Прецедент может оказывать большее внимание на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами. Юридический прецедент имеет тесную взаимосвязь с другими формами права.

В станах общего права он традиционно занимает важнейшее место в иерархии источников права. В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением. “Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному праву, - пишет в связи с этим английский юрист Р.Кросс, -будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию.” В последнее время общей чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к прецедентам толкования. Тенденции, проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в других странах, в России речь идет не о развитии прецедента как источника

права (что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона), а об усилении позиций судов в толковании закона.

Взвесив все «за» и «против», я могу сказать, что в России правовой прецедент не нужен из-за большого количества недостатков. В Англии, которая по своей натуре является консервативной страной, он существовать, несомненно, может, так как там родина правового прецедента. Однако Россия, при заимствовании чего-либо должна подумать, а надо ли ей это? Если все же окажется что да, это несомненно нужно, да к тому же заимствованная технология будет хорошо себя показывать в чужой стране, то Россия может смело перенимать это. Однако с правовым прецедентом совсем другая история. В нем много недостатков и недоработок, он не является идеальным институтом судопроизводства. Тогда встает вопрос: «стоит ли игра свеч?» Стоит ли переписывать процессуальные законы, а это несомненно сделать придется, ради одного, совершенно не идеального института? И мой ответ – нет, мы прекрасно справляемся и без него, пусть правовой прецедент останется своеобразной фишкой англо-саксонской судебной системы.

Список используемой литературы

1.     Алексеев С.С. Государство и право. М., 1994

2.     Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? //

Государство и право.  2002. №12

3.     Ансон С. Договорное право.  М., 1984

4.     Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999

5.     Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М., 1977

6.     Богдановская И.Ю. Судебный прецедент-источник права? // Государство и право. 2002. №12

7.     Давид Рене, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы

современности. М., 1998

8.     Ершов Е. Выполнение судом пробелов в трудовом законодательстве //

Российская юстиция. 1993. №24

9.     Зивс С.Л. Источники права. М., 1981

10. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М., 2003

11. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985

12. Лазарев В.В. Липень С.В. Теория государства и права. 1999

13. Лившиц Р.З. судебная практика как источник права. М., 1997

14. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права //

Государство и право. 1995., №2

15. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. №12

16. Марченко М.И. Теория государства и права. М., 2002

17. Общая теория государства и права / под редакцией Марченко М.И. М., 1999

18. Синюков В.Н. Российская правовая система. М., 1994

19. Социалистическое право. М., 1973