Оформления и регулирования отношений между директором, являющимся единственным учредителем организации, и самой организацией.

Оформления и регулирования отношений между директором, являющимся единственным учредителем организации, и самой организацией

При создании организации всегда решается вопрос о том, кто из участвующих в данном процессе лиц какие функции будет выполнять, и в первую очередь — кто будет учредителем организации, а кто — исполнительным органом. Ситуация, когда предусматривается только один учредитель, и он же назначается директором или генеральным директором не редка. 
Наиболее сложными и неоднозначными являются вопросы, касающиеся порядка оформления и регулирования отношений между директором, являющимся единственным учредителем организации, и самой организацией:

·                                 Заключается ли с директором , являющимся единственным учредителем организации, трудовой договор от имени организации?

·                                 Нужно ли начислять страховые взносы на выплаты руководителю организации, который является единственным учредителем юридического лица ?

·                                 Может ли директор , являющийся единственным учредителем организации, рассчитывать на выплату пособий по временной нетрудоспособности за счет средств ФСС России?

·                                 Можно ли оформить договор займа с директором — единственным учредителем и как правильно это сделать?

В настоящее время существуют два подхода к вопросу следует ли Учредителю заключать трудовой договор с самим собой как Директором

Подход первый: единственный учредитель компании может работать директором по трудовому договору

Правовое обоснование данного подхода:

Сторонники данного подхода считают, что единственный учредитель имеет полное право назначить себя на должность руководителя и подписать с самим собой трудовой договор. В обоснование приводят следующие доводы:

·                                 Статья 39 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» устанавливает что, единственный участник ООО выполняет функции общего собрания участников. А одной из таких функций является избрание единоличного исполнительного органа: генерального директора , президента и пр. (п. 1 ст. 40 закона № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). 

·                                 Пункт 3 статьи 47 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», устанавливает что, единственный акционер решает вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания акционеров.

·                                 Статья 16 ТК РФ, предусматривает, что трудовые отношения возникают, в том числе, в случае избрания на должность. При этом в ТК РФ отсутствуют какие-либо упоминания о том, что трудовой договор не может быть подписан со стороны работодателя и работника одним и тем же человеком.

·                                 Глава 43 ТК РФ предусматривает особые условия регулирования труда для руководителей и членов.

·                                 Статья 273 ТК РФ устанавливает что, действия главы 43 не распространяются на руководителей — единственных учредителей , однако это не означает, что единственный учредитель не может работать директором по трудовому договору. Просто положения главы 43 на него не распространяются.

Риски организации

Письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.09 № 22–2-3199 разъясняется что, единственный учредитель не вправе заключать трудовой договор с самим собой.
Письмо Федеральной службы по труду и занятости. от 28.12.06 № 2262–6-1 утверждается что по по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель и поэтому трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.

Письмо Минфина РФ от 07.09.09 № 03–04–07–02/13). Разъясняется что, если нет трудового договора , то нет и заработной платы и как следствие взносы в ПФР на начисляются.
В данном случае существует риск у компаний, которые вопреки позиции министерств и ведомств все же выплачивают зарплату единственному учредителю в том, что налоговики при проверке аннулируют расходы на зарплату директора , ссылаясь на то, будто ежемесячное вознаграждение руководителя — единственного учредителя не может являться заработной платой, так как трудовой договор заключен незаконно. Как следствие, нельзя признать затраты на основании статьи 255 НК РФ.

Подход второй: единственный учредитель не вправе принять себя на должность директора по трудовому договору

 
Организации, придерживающиеся этого похода, отказываются от подписания трудового договора. В этом случае существует только решение единственного участника о возложении на себя функций единоличного исполнительного органа — директора. Таким образом, руководитель не получает заработную плату, а предприятие не платит страховые взносы. При этом компания может выплатить руководителю-учредителю только дивиденды из чистой прибыли. При выплате дивидендов удерживается налог на доходы физлиц по ставке 9 процентов (п. 4 ст. 224 НК РФ).

 
Правовое обоснование

Глава 43 ТК РФ. Так как эта глава не распространяется на директоров — единственных учредителей , данный факт толкуют как абсолютный запрет на то, что в трудовой договор не может быть подписан одним и тем же лицом со стороны работника и со стороны работодателя.

Риски организации

·                                 Существует риск, что при проверке налоговая не учтет рекомендации Минфина, Роструда и Минздравсоцразвития, так как разъяснения министерств и ведомств не выгодны ИФНС, потому что при таком подходе бюджет недополучает налог на доходы из-за пониженной ставки на дивиденды. Следовательно, инспекторы могут переквалифицировать дивиденды в заработную плату и доначислить НДФЛ.

·                                 Если у организации нет чистой прибыли то она не вправе выплачивать дивиденды, поэтому их директоры, которые являются единственными учредителями , вынуждены работать бесплатно. Если убыточное предприятие все же выплатит дивиденды, их квалифицируют как заработную плату. Оспорить такое решение в суде вряд ли удастся (Постановление ФАС Уральского округа от 01.10.08 №).

Источник:

·                                 www.uckpa.ru  — директор и единственный учредитель в одном лице. Вопросы и ответы

Дополнительно:

·                                 www.kosopuzy-lawyer.ru  —  учредитель и директор в одном лице;

·                                 old.delo-press.ru  —  договор для генерального директора;

Трудовые отношения

Учредить общество с ограниченной ответственностью имеет право и один человек (ст. 11 Закона № 14-ФЗ). Единственный учредитель организации сам решает, кто будет управлять компанией. Закон не запрещает ему возложить эти обязанности на себя. В этом случае учредитель своим решением возлагает обязанности руководства организацией на себя — как на единоличный исполнительный орган (генеральный директор, директор, президент и т.д.).

В случае, когда учредитель и руководитель — одно лицо, то получается, что и трудовой договор ему придется заключать с самим собой? Ведь в таком случае подписи со стороны работодателя и со стороны работника будут одинаковые. А из нормы статьи 273 Трудового кодекса следует, что подписание трудового договора и от имени организации, и от себя лично невозможно, так как не может быть одной и той же подписи с обеих сторон, а другого собственника у организации нет (письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199).

Обратите внимание

Самая распространенная ошибка при выплате дивидендов — это их выплата ежемесячно. Это непременно послужит основанием для переквалификации «дивидендов» в зарплату со всеми вытекающими налоговыми последствиями.

В Федеральной службе по труду и занятости (письмо от 06.03.2013 № 177-6-1) рассудили так. Трудовой договор — это двухстороннее соглашение между работником и работодателем. Каждая из сторон договора принимает на себя определенные обязательства. Работник обязан выполнять трудовые функции в соответствии с установленным порядком. Работодатель должен обеспечить соответствующие условия труда. При отсутствии одной из сторон договор заключен быть не может. Поэтому в случае если учредитель и руководитель — одно лицо, трудовой договор заключать не нужно.

Однако обращаем ваше внимание на то, что отсутствие трудового договора на «бумаге» не означает отсутствия трудовых отношений. Статьей 16 Трудового кодекса определено, что трудовые отношения возникают не только в результате заключенного трудового договора (в бумажной форме), но и при фактическом допущении сотрудника к работе, с ведома работодателя или его представителя, даже если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом. Трудовые отношения, которые возникают при назначении директора на эту должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. Данный вывод содержится в судебных решениях (постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.06.2010 № А21-8374/2009, ФАС Северо-Западного округа от 29.12.2008 № А21-3046/2008).

Но возникает проблема. В соответствии со статьей 21 Трудового кодекса работник имеет право, в том числе, на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы. Размер оклада (тарифной ставки) различных доплат, надбавок и поощрительных выплат должен быть указан в трудовом договоре. Но если трудовой договор в бумажном виде не заключался? 

Зарплата или дивиденды — вот в чем вопрос

Директор, являющийся единственным учредителем, может получать несколько видов выплат. Это может быть:

·                                 заработная плата;

·                                 дивиденды.

Заработная плата — это вознаграждение за выполненную работу в рамках трудового договора. В случае если руководитель является единственным участником, при отсутствии письменного трудового договора, размер его заработной платы можно предусмотреть в штатном расписании.

Но заработную плату можно и не выплачивать. При отсутствии «бумажного» трудового договора директор может получать только дивиденды.